TSDJ BOG SP - 110013187011202100095-01-(15-02-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 020

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D. C., lunes, quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110013187011202100095-01 Procedencia Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Demandante CARLOS ALBERTO RAMÍREZ Demandadas Nueva EPS y otros Derechos Seguridad social y otros Asunto Impugnación sentencia de primera instancia Decisión Revoca

I. ASUNTO:

1. Resolver la impugnación presentada por la Nueva EPS , contra la decisión proferida el 18 de enero de 2021 por el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que concedió el amparo demandado por CARLOS ALBERTO RAMÍREZ contra esa EPS.

2. A la actuación se vincularon en calidad de terceros: la empresa

Manufacturas Industriales Vedial, Colpensiones y ARL Positiva.

II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

3. El memorial ista acude al amparo en procura de sus derechos fundamentales de petición, seguridad social, mínimo vital, vida digna, debido proceso. Como fundamento de su pretensión informó que se desempeñó durante más de 34 años en el empleo de Técnico de Compresores para la empresa Manufacturas Vedial.

fundamentales de petición, seguridad social, mínimo vital, vida digna, debido proceso. Como fundamento de su pretensión informó que se desempeñó durante más de 34 años en el empleo de Técnico de Compresores para la empresa Manufacturas Vedial.

4. A partir del año 2016 fue incapacitado por “dicopatía lumbar L4 L5, hernia discal central”, por razón de ello le fue reconocida pensión deTutela de 2ª instancia Radicación: 110013187011202100095-01

Accionante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ

Accionada: Nueva EPS y otros

Decisión: Revoca

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jubilación por Colpensiones, sin que por parte de la Nueva EPS fuera jamás direccionado a su ARL Positiva a medicina física y rehabilitación para que le practicaran examen de pérdida de capacidad laboral. En cita médica del 3 de diciembre de 2020 el profesional de la salud que lo atendió se negó a remitirlo.

5. Aseguró que requiere ser evaluado, pues a pesar de ser pensionado la empresa para la que laboró debe cancelarle una indemnización por 34 años de trabajo y, además, tiene derecho de saber cuál es el porcentaje de pérdida de capacidad laboral para intentar “una acción judicial”.

6. Por lo anterior solicitó ordenar a la Nueva EPS practicar el examen de pérdida de capacidad laboral.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

7. El Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social . En consecuencia, ordenó a la Gerencia General de la

7. El Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social . En consecuencia, ordenó a la Gerencia General de la Nueva EPS adelant ar los trámites administrativos y médicos con el fin de realizar a CARLOS ALBERTO RAMÍREZ el examen que determine la pérdida de su capacidad laboral.

8. Esa determinación la tomó con fun damento en lo previsto en el artículo 41 de la Ley 100/93 y la sentencia T-427/18. Adicionalmente, estimó que la situación administrativa de la Nueva EPS no se puede trasladar al demandante; del análisis probatorio d escartó la vulneración de los demás derechos enunciados por el accionante como vulnerados.

IV. IMPUGNACIÓN:

9. La Nueva EPS impugnó el fallo. Con fundamento en el artículo 142 del Decreto 019 /12 inciso 5º, señaló que corresponde a la administradora de fondos de pensiones realizar el dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral. Su obligación , según el inciso 6º de la misma norma, se limita al diligenciamiento y remisión de los conceptos de rehabilitación de los afiliados al respectivo fondo de pensiones.

10. Informó que en este caso al afiliado accionante le expidieron concepto de rehabilitación el 31 de enero de 2017, el cual fue enviado a laTutela de 2ª instancia Radicación: 110013187011202100095-01

Accionante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ

Accionada: Nueva EPS y otros

Decisión: Revoca

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Radicación: 110013187011202100095-01

Accionante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ

Accionada: Nueva EPS y otros

Decisión: Revoca

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Administradora de Fondos de Pensiones el 10 de febrero siguiente. Adjuntó soporte de ello.

11. Por tanto, aludió a la falta de legitimidad en la causa por pasiva, e indicó que el competente para realizar la calificación de origen es el fondo de pensiones y no esa EPS . Con fundamento en la normatividad en mención y las directrices trazadas en el Decreto 1507/14 , que definen los criterios para realizar los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral , insistió que la pretensión de tutela debe ser atendida por el fondo de pensiones. Solicitó revocar el fallo de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

12. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.

13. Problema jurídico: Procede la Sala a determinar si se encuentra vulnerado algún derecho fundamental de CARLOS ALBERTO RAMÍREZ por parte de la Nueva EPS , en relación con la pretensión dirigida a que le realicen dictamen de pérdida de la capacidad laboral.

14. Planteamiento General: Dispone el artículo 86 de la Constitución Política y lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta

Política y lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.

15. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

16. El carácter subsidiario significa que los conflictos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, deben resolverse, en principio, a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley pa ra estos efectos, y que solo ante la ausencia o ineficacia de ellos, o frente a la inminencia de un perjuicio irremediable, es posible acudir deTutela de 2ª instancia Radicación: 110013187011202100095-01

Accionante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ

Accionada: Nueva EPS y otros

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manera directa a la acción de tutela (sentencias C -543/92, SU -961/99, SU077/18, entre otras).

17. Caso Concreto. Como ya se anunció, el actor pretende que por vía de tutela se ordene a la Nueva EPS realizar dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues cree tener derecho a conocer su resultado, pese a que ya ostenta la calidad de pensionado, y en tal sentido cuestiona la omisión de la EPS.

de tutela se ordene a la Nueva EPS realizar dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues cree tener derecho a conocer su resultado, pese a que ya ostenta la calidad de pensionado, y en tal sentido cuestiona la omisión de la EPS.

18. De los elementos incorporados a la acción de tutela se tiene probado que no se aportó ningún medio que permita comprobar que CARLOS ALBERTO RAMÍREZ ha presentado la solicitud demandada por vía de tutela a su EPS.

Solo refirió que en una cita médica del 3 de noviembre de 2020 un profesional de la salud se negó a ello, pero su pretensión de formalizar dicha solicitud no fue debidamente acreditada.

19. Adicionalmente, en el curso de la actuación, tal y como lo puso de presente en su respuesta Colpensiones, el accionante tampoco radicó ante esa empresa solicitud dirigida a obtener la calificación de pérdida de la capacidad laboral.

20. Esa solicitud se hace indispensable ante el fondo de pensiones pues, como claramente lo advierte la censora en su ataque a l fallo de instancia, la obligación de determinar la pérdida de capacidad laboral recae en el fondo de pensiones y no en esa entidad. En efecto, el artículo 142 del Decreto 019/02, inciso 6º que establece el procedimiento para la “calificación del estado de

invalidez” describe:

Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administrad oras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda…

cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administrad oras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda…

21. La obligación que le correspondía a la Nueva EPS se agota con la remisión del concepto de rehabilitación al fondo de pensiones y, efectivamente, ello se cumplió el 17 de febrero de 2017 con el concepto que envió al Colpensiones y que obra a folios 73 a 75 del expediente virtual. En esas condiciones no puede, como erradamente lo estimó el a quo, imponérsele a la EPS una carga frente a la que ni siquiera se ha hecho la respectiva solicitud y menos aún ante el fondo de pensiones.Tutela de 2ª instancia Radicación: 110013187011202100095-01

Accionante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ

Accionada: Nueva EPS y otros

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22. Lo anterior permite concluir que la pretensión del actor no está llamada a prosperar porque no ha cumplido con la exigencia mínima, esto es, elevar solicitud formal ante la EPS para que ésta se pronuncie y le indique lo pertinente, tal y como lo hizo en el presente asunto.

23. Es pertinente recordar que cuando se acciona por desconocimiento del derecho de petición y demás garantías vinculadas a este axioma, es necesario acreditar, aunque sea de manera sumaria, que la solicitud cuy o pronunciamiento se echa de menos fue efectivamente radicada. De no cumplirse esta carga, no es posible amparar ningún derecho, por no existir

necesario acreditar, aunque sea de manera sumaria, que la solicitud cuy o pronunciamiento se echa de menos fue efectivamente radicada. De no cumplirse esta carga, no es posible amparar ningún derecho, por no existir certeza de su vulneración. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación jurisprudencia especializada que ha decantado lo siguiente:

…para que se amenace uno o varios derechos constitucionales fundamentales, es necesario un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral” . Así las cosas, si quien presenta acción de tutela no demuestra los supu estos fácticos en que funda su pretensión o si dentro del proceso se demuestra que la alegada violación o amenaza no existió, la acción de tutela debe ser denegada ( Sentencias T-082/98 y T-341/05, entre muchas otras).

22. Como no se incorporó ningún eleme nto de prueba del cual pueda inferirse la presentación de la petición con la que se persiga el dictamen de pérdida de capacidad laboral, y no existe hasta el momento solicitud alguna pendiente de tramitar ya sea ante la Nueva EPS o Colpensiones , la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, negará la solicitud de tutela deprecada por CARLOS ALBERTO RAMÍREZ, ante la ausencia de vulneración de derechos.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- REVOCAR el fallo emitido el 18 de enero de 2021 por el Juzgado 11

Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- REVOCAR el fallo emitido el 18 de enero de 2021 por el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.Tutela de 2ª instancia Radicación: 110013187011202100095-01

Accionante: CARLOS ALBERTO RAMÍREZ

Accionada: Nueva EPS y otros

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2º.- NEGAR la acción de tutela instaurada por CARLOS ALBERTO RAMÍREZ contra la Nueva EPS.

3º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.

4°.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y cúmplase.

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado Magistrado