TSDJ BOG SP - 1100131870112023-00153 01-(27-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 1100131870112023-00153 01 Acción de Tutela Segunda Instancia Accionante Aura María Moreno Cruz Accionado Colpensiones Decisión Confirma Acta 029

Bogotá, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por la ciudadana Aura María Moreno Cruz en contra del fallo de primera instancia - de 9 de enero de 2024 -, con el que el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá declaró improcedente el amparo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones.

ANTECEDENTES

2. Indica la accionante que, es una persona de 76 años, en estado de debilidad manifiesta e indefensión . Del escrito de demanda s e logra extractar que se le reconoció una pensión de vejez por parte de Colpensiones , pertenece al régimen de transición, por lo que, su prestación pensional se debe liquidar sobre el 90 % y no el 75% de su ingreso base de cotización, sin embargo, Colpensiones no ha querido acceder a su pedido, pese a presentar recursos de reposición y apelación.

Por lo anterior, solicita se ordene a Colpensiones reconocer y pagar el reajuste

no el 75% de su ingreso base de cotización, sin embargo, Colpensiones no ha querido acceder a su pedido, pese a presentar recursos de reposición y apelación. Por lo anterior, solicita se ordene a Colpensiones reconocer y pagar el reajuste pensional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIATutela 2ª No. 2023-00153 01

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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3. El Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en sentencia de 9 de enero de 2024 , declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Aura María Moreno Cruz, dado que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho , aunado al hecho que no se probó ningún perjuicio irremediable, pues percibe más de un salario mínimo legal mensual, no se encuentra en una grave situación económica, ni presenta patologías graves de salud, como la discapacidad, por lo que, puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, máxime que la razón por la cual se negó la reliquidación obedece al estricto cumplimiento de las sentencias judiciales.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, la accionante indica que, Colpensiones hace caso omiso en reliquidar su pensión de vejez y en aplicar en su caso, el precedente jurisprudencial (sentencia de unificación 273 de 2022), en lo referente a la tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de cotización. Por ende, solicita reconoce

jurisprudencial (sentencia de unificación 273 de 2022), en lo referente a la tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de cotización. Por ende, solicita reconoce la reliquidación, cancelar el retroactivo y los intereses de mora causados.

CONSIDERACIONES

5. Esta Sala de decisión es competente para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá que profirió el fallo de primera instancia – artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991–.

Problema jurídicoTutela 2ª No. 2023-00153 01

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por la ciudadana Aura María Moreno Cruz, le corresponde a la Sala establecer si en virtud del principio de subsidiariedad resulta procedente el amparo constitucional deprecado.

7. El presupuesto de subsidiariedad implica, que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que este presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii)

presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

Caso Concreto

8. De las respuestas allegadas al presente trámite, se tiene que mediante resolución N° 040777 de 2 de octubre de 2006, el Instituto del Seguro Social reconoció una pensión de vejez a Aura María Moreno Cruz. Posteriormente, con resolución SUB 338097 de 13 de diciembre de 2022, Colpensiones declaró el cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, confirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que ordenó la reliquidación de la pensión de la vejez sobre un 75% del salario promedio mensual.

9. El 11 de agosto de 2022, la accionante solicitó la reliquidación de su prestación pensional con una tasa de reemplazo del 90%. En respuesta, con re solución SUB155847 de 15 de junio de 2023 se negó la pretensión, la interesada radicó escritoTutela 2ª No. 2023-00153 01

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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de apelación, pero con acto administrativo SUB 334634 de 30 de noviembre de 2023,

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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de apelación, pero con acto administrativo SUB 334634 de 30 de noviembre de 2023, se rechazó por extemporáneo, así como, nuevamente se negó la reliquidación.

10. Ante esta situación, la interesada acudió al mecanismo constitucional, sin embargo, para el A quo la situación expuesta no superó el requisito de subsidiaridad.

Inconforme con ello, en sede de segunda instancia, la accionante insiste en su pretensión.

11. Pues bien, como se indicó en el marco normativo, uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, conforme al cual, el amparo solo puede ser empleado cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, en aquellos casos en que los mecanismos disponibles no resulten idóneos o eficaces a la luz de las circunstancias del caso concreto o, en los supuestos en los cuales, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en cuyo caso se emplea la acción como mecanismo transitorio.

12. Para el caso de la especie, en efecto, se presenta una controversia de origen legal y económico, dado que Moreno Cruz dice tener derecho a la reliquidación de pensión sobre el 90%; en tanto que, la Administradora, ha negado en dos ocasiones dicha pretensión, atendiendo que, dieron cumplimiento a las sentencias administrativas - antes vistas - donde se ordenó la reliquidación sobre el 75%.

Por lo que, no es posible por el camino de la presente acción constitucional , como lo pretende la actora, ordenar a Colpensiones reconocer la reliquidación

administrativas - antes vistas - donde se ordenó la reliquidación sobre el 75%. Por lo que, no es posible por el camino de la presente acción constitucional , como lo pretende la actora, ordenar a Colpensiones reconocer la reliquidación pensional, comoquiera que la tutela no es el escenario para debatir conflictos de carácter económico, dado que existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, ante el juez competente para atacar las decisiones que considera, vulnera sus garantías. Así, pues, tratándose de una controversia en torno a un tema de seguridad social, la demandante dispone de la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario dotado de garantías para las partes, para determinar si le asiste o no derecho en su pretensión.Tutela 2ª No. 2023-00153 01

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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13. Desde ese punto de vista, entonces, hay que partir de la premisa de que la interesada tiene a su alcance otra herramienta jurídica, situación ante la que, insiste la sala, la tutela no es procedente.

14. Igualmente, se ha de resaltar que la acción constitucional no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues éste es residual y subsidiario, y sólo es viable cuando no existen otros recursos de defensa que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados , o que, existiendo, no hayan sido agotados por la parte interesada.

En el caso analizado, no se entiende la razón por la cual Moreno Cruz, no acudió

de defensa que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados , o que, existiendo, no hayan sido agotados por la parte interesada. En el caso analizado, no se entiende la razón por la cual Moreno Cruz, no acudió a los mecanismos al interior de la causa para debatir las pretensiones que considera tener derecho. A manera de ejemplo, si el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en sentencia de 6 de noviembre de 2019, ordenó, entre otros, la reliquidación de su pensión sobre el 75%, por qué motivo siendo la demandante no presentó el recurso de apelación para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estudiara, si había lugar a una liquidación sobre el 90%. De igual forma, pese a que contaba con la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación frente a los actos administrativos expedidos por Colpensiones, como la resolución SUB155847 de 15 de junio de 2023, solo presentó el de apelación, pero lo hizo de forma extemporánea, oportunidad que perdió para el superior revisara la decisión; algo similar con la resolución SUB 334634 de 30 de noviembre de 2023, que analizó nuevamente la negativa de la reliquidación, sin que la interesada manifestara su inconformidad por los canales dispuestos para ello. Por tanto, la actora ha dejado de utilizar los mecanismos idóneos y eficaces, buscando con la acción de tutela un pronunciamiento paralelo o una tercera instancia, como si dicho amparo tuviera esa naturaleza.

15. Seguidamente se verificará si la situación que presenta Moreno Cruz y lo

buscando con la acción de tutela un pronunciamiento paralelo o una tercera instancia, como si dicho amparo tuviera esa naturaleza.

15. Seguidamente se verificará si la situación que presenta Moreno Cruz y lo recaudado en esta acción constitucional, revela la existencia de un perjuicioTutela 2ª No. 2023-00153 01

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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irremediable que haga necesario el amparo excepcional 1. Para ello, se debe tener en cuenta que la afectac ión debe encontrarse probada en el proceso «puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable». Por lo que, no basta con la afirmación de que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; sino que es necesario, que el afectado «explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juici o que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión»2.

16. Presupuesto que tampoco se cumple , toda vez que no se configuran los elementos propios del perjuicio irremediable, pues la accionante no acreditó encontrarse en una situación precaria o afectación seria y grave de sus derechos, que hiciera concluir la ineficacia del medio principal de def ensa. En la demanda de tutela, se conoce que tiene 76 años , pensionada desde el año 2006, con «dificultades físicas, mentales y de locomoción, por lo que me resulta difícil iniciar

tutela, se conoce que tiene 76 años , pensionada desde el año 2006, con «dificultades físicas, mentales y de locomoción, por lo que me resulta difícil iniciar trámites y acciones judiciales ordinarias» ; no obstante, tal argumento no fue desarrollado, n i se dio a conocer cuáles eran los diagnósticos médicos, que tratamiento lleva, el aporte de la historia clínica, en todo caso, porque dicha situación le impide acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, si ya había acudido a ella con anterioridad.

17. Por las anteriores razones, al existir otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados, y no haberse

1 Frente a la condición referida a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder p rontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesar io para la protección de los derechos fundamentales 2 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU -995/1999, T-1155/2000 y Tla necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesar io para la protección de los derechos fundamentales 2 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU -995/1999, T-1155/2000 y T290/2005. Sentencias T -449/ 1998, T -1068/2000, T -290/2005, T -1059/2005, T -407/2005, T467/2006, T-1067/2007, T-472/2008, T-104/2009 y T-273/ 2009 entre otras.Tutela 2ª No. 2023-00153 01

Accionante: Aura María Moreno Cruz

Accionado: Colpensiones

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acreditado un perjuicio irremediable, la impugnación sobre este aspecto no tiene vocación de prosperar. Corolario, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de 9 de enero de 2024 , conforme a lo señalado en la parte motiva de este fallo. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso. Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Los magistrados,

2023-00153-01

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

2023-00153-01

Los magistrados,

2023-00153-01

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

2023-00153-01

ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

2023-00153-01

ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera