TSDJ BOG SP - 110013187012202000077 01-(10-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N°. 018

TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110013187012202000077 01 Procedencia Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad

Demandante LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN

Demandadas Procuraduría General de la Nación, Ministerio de Defensa y Dirección de Personal Ejército Nacional Derechos Habeas data y otros Asunto Apelación sentencia de primera instancia Decisión Confirma

I. ASUNTO

1. Resolver la impugnación presentada por el accionante contra la decisión proferida el 6 de enero de 2021 por el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que negó el amparo constitucional invocado por LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN contra la Procuraduría General de la Nación (PGN), el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

II. FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN

2. El demandante informó que desde el 5 de enero de 2002 está vinculado con el Ejército Nacional, donde ha obtenido diferentes ascensos.

Indica que para enero de 2018 se presentó para el cargo de Mayor del Ejército, pero en agosto de 2020 presuntos procesos disciplinarios

vinculado con el Ejército Nacional, donde ha obtenido diferentes ascensos. Indica que para enero de 2018 se presentó para el cargo de Mayor del Ejército, pero en agosto de 2020 presuntos procesos disciplinarios adelantados por la PGN impidieron el ascenso . A clara que dichas investigaciones eran seguidas contra un homónimo.Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01 Accionante(s): LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN Derecho(s): Habeas data y otros

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3. Adicionalmente, en agosto de 2020 el Ministerio de Defensa lo llamó a calificar servicio , lo que consideró una decisión injustificada e incoherente.

4. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al habeas data, buen nombre, debido proceso y trabajo , para lo cual requiere ordenar cesen los efectos de la Resolución 2384 mediante la cual decidió su retiro, disponer su reincorporación y actualizar las bases de datos a fin de que quede claro que a su nombre no cursa ningún proceso penal ni disciplinario.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5. El Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá declaró improcedente el amparo deprecado por LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN. Con fundamento en las pruebas obrantes en la demanda concluyó que la misma no cumple el requisito de subsidiariedad porque cuenta con mecani smo idóneo y eficaz ante la jurisdicción contencioso administrativo, donde puede reclamar dentro de un proceso

demanda concluyó que la misma no cumple el requisito de subsidiariedad porque cuenta con mecani smo idóneo y eficaz ante la jurisdicción contencioso administrativo, donde puede reclamar dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la suspensión de los efectos de la resolución de retiro.

6. Adujo que de la respuesta entregada por las entidades vinculadas pudo establecer que a nombre del actor no cursa investigación disciplinaria ni antecedente penal, por lo que su nombre y cédula no aparecen reportadas en sus bases de datos.

7. Adicionalmente, no demostró un perjuicio irremediable, máxime que goza de una asignación de retiro por lo que sus condiciones mínimas están garantizadas.

IV. IMPUGNACIÓN:

8. El accionante impugnó la decisión del 6 de enero de 2021, aunque no expreso motivación sobre su inconformidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

9. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer laAcción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01

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impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.

10. Problema jurídico. Procede la Sala a determinar si la decisión adoptada por la primera instancia se encuentra ajustada a derecho al haber negado el amparo invocado por la parte actora, en cuanto estimó que no

penales del circuito.

10. Problema jurídico. Procede la Sala a determinar si la decisión adoptada por la primera instancia se encuentra ajustada a derecho al haber negado el amparo invocado por la parte actora, en cuanto estimó que no cumple con el requisito de subsidiariedad.

11. De los requisitos generales d e procedencia de la acción de tutela. Tanto el Decreto 2591/911, como la jurisprudencia constitucional han decantado los requisitos generales de procedibilidad que deben verificar para poder obtener un estudio jurídico de fondo por parte de las autoridades judiciales. En ese sentido, es importante la función que cumplen estas autoridades, en aras de salvaguardar las prerrogativas y garantías constitucionales de los asociados.

12. Así, la acción de tutela debe cumplir con los requisitos de relevancia constitucional, legitimidad por activa, legitimidad por pasiva, inmediatez y subsidiariedad para que el juez de instancia pueda evaluar de fondo las situaciones planteadas; al respecto, en la sentencia T -127/14, la Corte Constitucional expuso en cuanto a algunos de estos requisitos:

Este mecanismo privilegiado de protección, debe cumplir, sin embargo, con los requisitos de (i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental; (ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii) subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de

mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii) subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela2.

13. De la subsidiaridad de la tutela. Frente a la subsidiaridad, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“…la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltip les oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos

1 Artículos 6, 10, 11 y 13 del Decreto 2591/91 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 Corte Constitucional, sentencia T-127/14.Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01 Accionante(s): LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN Derecho(s): Habeas data y otros

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deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no

deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a lo s otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales.

Así, la protección de derechos fundamenta les es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela.

En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestione s: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consis tente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio3.

14. Igualmente, la Corte Constitucional afirmó que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no

que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

15. La jurisprudencia constitucional, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, también que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

3 Corte Constitucional, Sentencia T-023/11.Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01 Accionante(s): LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN Derecho(s): Habeas data y otros

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16. Del derecho fundamental al hábeas data . De conformidad con

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16. Del derecho fundamental al hábeas data . De conformidad con lo dispuesto en el Art. 15 de la Constitución Política, “todas las personas (...) tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.

15. Esta disposición consagra el derecho fundamental de hábeas data, en virtud del cual todas las personas gozan del poder obtener la información que les concierne directamente y que reposa en los bancos de datos y en los archivos de las entidades públicas y privadas, exigiendo que sea puesta al día, en cuanto en la existente no han tomado en cuenta hechos o circunstancias que modifican su situación, y de que eliminen los errores o inexactitudes de la misma con el fin de establecer su veracidad. Respecto de la protección de este derecho la Corte Constitucional ha manifestado:

Ha sido abundante la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho fundamental contemplado en el artículo 15 de la Constitución Política (ver sentencias T-414 de 1992, T-480 de 1992, T-022 de 1993, T-220 de 1993, SU-082 de 1995, T-096A de 1995, T-303 de 1998, T-307 de 1999, T-527 de 2000, T-856 de 2000, y T-1085 de 2001, entre otras), en estos pronunciamientos la Corte ha manifestado que el derecho de hábeas data tiene dos sentidos: i) proteger a las personas, para que puedan conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ellas se haya

T-1085 de 2001, entre otras), en estos pronunciamientos la Corte ha manifestado que el derecho de hábeas data tiene dos sentidos: i) proteger a las personas, para que puedan conocer, actualizar y rectificar la información que sobre ellas se haya registrado en bancos de datos, y ii) proteger a las Instituciones, quienes pueden conocer la solvencia económica de sus clientes, por tratarse de asuntos de interés general.

17. Frente al contenido del certificado de antecedentes judiciales, la Corte Constitucional ha señalado que trata de “(…) un documento (…), en el cual se certifica la situación judicial de un ciudadano frente a la justicia y autoridades colombianas. Estipula si el titular no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales y de policía, o si no es solicitado por las mismas autoridades”4.

18. Respecto el dato negativo en ejercicio de la función de registro de los certificados disciplinarios, la Corte Constit ucional en T-036/16 ha advertido que “ la Procuraduría General de la Nación tiene la obligación de garantizar el derecho al hábeas data de los ciudadanos y, en ese orden, el tratamiento de datos que realice se rige por la Ley 1581 de 2012 y por ende debe respetar el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización y certificación de los datos, de conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de datos personales”.

4 Sentencia T-542/03.Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01 Accionante(s): LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN Derecho(s): Habeas data y otros

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19. es un elemento de trascendencia social, propio de todo sujeto de derecho, que busca el recono cimiento y la aceptación social, con el fin de proyectar no sólo su imagen, sino su mismo ser en la convivencia social”5

20. Caso concreto. El actor acude al juez de tutela para que proteja sus derechos, ordene la cesación de los efectos de la Resolución 2384 del 26 de agosto de 2020, lo reincorpore a su actividad militar y actualice las bases de datos al respecto sus antecedentes disciplinarios y judiciales.

21. Establece esta Colegiatura en el sub judice , de acuerdo con la respuesta allegadas a la carpeta y los anexos aportados efectivamente, encontró que a la fecha en que el militar debió ascender existía un reporte negativo de la PGN, por lo que según acta No. 079418 del 30 de mayo de 2018, no fue considerado para el ascenso en atención a que le figuraba una medida de aseguramiento.

22. Misma determinación tomada en las actas Nos. 162324, 11, 090106 252106 y, de l 19 de octubre , 22 de octubre de 2018, 17 de abril y 16 de octubre de 2019 respectivamente, mediante la cual el comité de evaluación no recomendó en ascenso en atentación al literal f del artículo 60 del Decreto 1799 de 20006,

23. Información que fue acl arada desde el 7 de noviembre de 2019

no recomendó en ascenso en atentación al literal f del artículo 60 del Decreto 1799 de 20006,

23. Información que fue acl arada desde el 7 de noviembre de 2019 por el SIME7 en respuesta a derecho de petición indicó que respecto LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.191.182 “no se encontraron registros sobre interposición de quejas, particiones o solicitudes, ni iniciación de actuaciones de oficio de carácter di sciplinario con los datos aportados en su comunicación”.

24. En el mismo sentido, el 16 de marzo de 2020 la PGN hizo saber que el accionante no figuraba dentro de investigación, cierto es que la PGN

5 Sentencia T-462/97. 6 f. En los siguientes casos los oficiales y suboficiales no serán clasificados para ascenso, sin que ello exima de la responsabilidad de conceptuarlos y evaluarlos: 1) Cuando exista en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 2) Cuando exista en su contra auto de cargos. 3) Cuando exista en su contra resolución de acusación o convocatoria al consejo de guerra o suspensión provisional o en el ejercicio de funciones y atribuciones. 7 Grupo de Administración, Soporte y Análisis de los Sistemas de Información Misional y Estratégica.Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01 Accionante(s): LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN Derecho(s): Habeas data y otros

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cometió un error que afectó al accionante al punto que su reporte fue el

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cometió un error que afectó al accionante al punto que su reporte fue el motivo para no recomendar el ascenso, sin embargo, dicha entidad enmendó la información, por lo que en sus bases de datos no registra que el accionante cuente o haya contado con investigaciones disciplinarias.

25. Por otra parte, el 15 de julio de 2020 la Junta Asesora del

Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares , mediante acta No. 8 recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicio , por lo que el Ministerio de Defensa en Resolución No. 2384 del 26 agosto de 2020 retiró a LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN del servicio activo de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional.

26. La Sala debe precisar al respecto que la resolución aludida de la cual pretende el actor cesen sus efectos, no permite avizorar que obedezca a una persecución derivada de las presuntas investigaciones que reposan en las actas cuales no recomendaban el ascenso, tampoco allí establece que contra MARTÍNEZ BELTRÁN exista investigación alguna, no obstante, de considerarlo, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

27. Valga resaltar que t ampoco es de recibo estimar que el acto administrativo de retiro fue infundado, puesto que a la Fuerza Pública no le es exigible8 una motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, pues esta responde a una exigencia legal9.

28. De cierta manera es entendible que accionante cuestione que aun

le es exigible8 una motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, pues esta responde a una exigencia legal9.

28. De cierta manera es entendible que accionante cuestione que aun dentro del Ej ército Nacional su nombre sea relacionado con presuntas investigaciones, lo que eventualmente, puede causar perjuicio en su honor y buen nombre, porque la información que aparece en las actas aludidas carecen de verdad y respaldo jurídico, pues notoriamente el que atribuya a una persona una actividad irregular o ilegal afecta la opinión que tengan de él las personas que las lean.

8 SU-091/16. 9 Ley 1437 de 2011, la cual prevé que cuando el contenido de una decisión sea discrecional, ésta debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa (art. 44), sin que ello se traduzca en que los requisitos legales puedan suplir o igualarse a la motivación del acto administrativo por que desconocería la garantía que busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder de retiro.Acción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01 Accionante(s): LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN Derecho(s): Habeas data y otros

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29. No obstante, nótese que la información que reposa en estas actas tiene naturaleza reservada, lo que quiere decir que el acceso a ellas no lo tiene el público, así las cosas, la información allí contenida no se divulgó al conglomerado social, sino que reposa en las actas que únicamente atañen

tiene naturaleza reservada, lo que quiere decir que el acceso a ellas no lo tiene el público, así las cosas, la información allí contenida no se divulgó al conglomerado social, sino que reposa en las actas que únicamente atañen a los involucrados y no trascendió a los medios o la población en general.

30. Al respecto la Corte Constitucional tiene decantado qu e no presenta menoscabo o afectación al buen nombre cuando la información difundida no trasciende al público en general. Por ejemplo en la sentencia

T-110/15 precisó:

(…) Entonces, el derecho al buen nombre, es una valoración individual y colectiva que tiene su origen en todos los actos y hechos que una persona realice, para que, a través de ellos, la comunidad realice un juicio de valor sobre su comportamiento, el que implica además la “buena imagen” que genera ante la sociedad. En consecuencia, para alcanzar su protección, es indispensable el mérito, la conducta irreprochable del individuo o el reconocimiento social hacia el comportamiento del mismo.

Esta Corporación ha señalado que las afectaciones del derecho al buen nombre se originan en la difusión de afirmaciones, informaciones o imputaciones falsas o erróneas respecto de las personas, que no tienen fundamento en su propia conducta pública y que afectan su renombre e imagen ante la sociedad: “se atenta contra este derecho cuando, sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masasinformaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo

o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen (…)”.

31. Finalmente, no existe evidencia que indique que esta información ha sido divulgada al público y mucho menos que el Ejército Nacional maneje la teoría que LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ BELTRÁN fue retirado a causa de investigaciones penales y disciplinarias, máxime cuando de una de las respuestas otorgadas a la parte actora , el 28 de julio de 2020 el Brigadier General MAURICIO MORENO RODRÍGUEZ indicó que desde el 16 de marzo de 2020, fecha previa a la recomendación del retiro (15 de julio), la PGN había reconocido que el capitán no figuraba dentro de la investigación referida, porque se trataba de un homónimo quien no tenía calidad de militar.

32. Por último, pese a que el libelista sostiene que también conculcaron sus garantías fundamentales al debido proceso y al trabajo, noAcción de Tutela Sentencia de Segunda Instancia Radicación 110013187012202000077 01

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obran en el expediente medios de convicción que sustenten tales afirmaciones.

33. Bajo los anteriores argumentos, la Sala confirmará el fallo de tutela

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obran en el expediente medios de convicción que sustenten tales afirmaciones.

33. Bajo los anteriores argumentos, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 6 de enero de 2021, a través del cual el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, denegó la protección de los derechos fundamentales deprecados por LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ

BELTRÁN.

DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

2º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.

3º.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y cúmplase

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado Magistrado