TSDJ BOG SP - 110013187012202400012-01-(05-03-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187012202400012-01

Accionante : Carmen Gómez de Vergara Accionado : Nueva EPS Procedencia : Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Motivo : Tutela de segunda instancia Acta N° : 94/2024

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. DECISIÓN

La sala resuelve la impugnación presentada por el agente oficioso de Carmen Gómez de Vergara contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2024 por el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. Lilian Margarita Vergara Gómez, obrando como agente oficioso de su progenitora, Carmen Vergara de Gómez , manifestó que esta última es una persona de 91 años de edad, afiliada al sistema general de seguridad social en salud a través de la Nueva EPS en el r égimen contributivo –pago del cual se encarga su nieta, Tatiana Vergara Oñate -. Destacó que la dama reside en la ciudad de Sincelejo, donde convivía con su hijo Gonzalo Enrique Vergara Gómez, quien falleció y del cual dependía económicamente.

Precisó que la familia, en un esfuerzo conjunto, contrató los servicios de la

ciudad de Sincelejo, donde convivía con su hijo Gonzalo Enrique Vergara Gómez, quien falleció y del cual dependía económicamente.

Precisó que la familia, en un esfuerzo conjunto, contrató los servicios de la señora Mayerly Gaibao para brindar cuidados a Vergara de Gómez . Sin embargo, señaló que la colaboradora carece de experiencia en la atención de personas de la tercera edad, a pesar de que la accionante presenta una dependencia física total en actividades como las necesidades fisiológicas, el baño, la limpieza, la alimentación, la movilidad, las curaciones, entre otras. Por110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

2

tanto, resalta la necesidad de contar con una cuidadora que sea profes ional de la salud.

Subrayó que la accionante no dispone de pensión ni de otro ingreso adicional, y que depende únicamente de la ayuda económica proporcionada por sus hijos y algunos nietos. Ninguno de ellos cuenta con recursos económicos suficientes para sufragar los gastos totales de su manutención o para contratar los servicios de una enfermera o auxiliar de enfermería –Anexó copia de la cédula de ciudadanía de la accionante-.

2.2. Solicitó amparar los derechos fundamentales a la vida y a la salud. En consecuencia, ordenar “a la NUEVA EPS, asignar de manera inmediata, en atención domiciliaria 24 horas, una enfermera o auxiliar de enfermería, preferiblemente con conocimientos en atención geriátrica” y “proteger todas las necesidades referentes a la salud, que la accionante requiera, sin necesidad que medien nuevas acciones de tutela”.

conocimientos en atención geriátrica” y “proteger todas las necesidades referentes a la salud, que la accionante requiera, sin necesidad que medien nuevas acciones de tutela”.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante auto del 4 de enero de 2023 el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la acción de tutela instaurada a favor de Carmen Gómez de Vergara . Notificó a las entidades accionadas y decretó pruebas de oficio, entre las cuales se incluyó la solicitud de la historia clínica de la accionante a través de la entidad promotora de salud. Así mismo, requirió al médico tratante con el fin de que informara sobre la situación de salud de la paciente.

Negó la medida provisional.

3.2. Respuestas:

3.2.1. La Nueva EPS informó que la afiliación de la accionante en el régimen contributivo se encuentra suspendida debido a la falta de pago por más de dos meses.

Señaló que la autorización de medicamentos y tecnologías de salud no contempladas en el plan de beneficios se otorgan únicamente si son ordenados por médicos pertenecientes a la red de la EPS. Esto es necesario para identificar110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

3

las necesidades de la paciente y brindar el acompañamiento adecuado, incluyendo cuidados personales y prevención de accidentes domésticos.

En cuanto a la solicitud de cuidador domiciliario a través de la tutela, aclaró que este servicio no corresponde a un servicio de salud y requiere ciertos requisitos, como la evaluación médica mediante la “Escala de Barthel” para

En cuanto a la solicitud de cuidador domiciliario a través de la tutela, aclaró que este servicio no corresponde a un servicio de salud y requiere ciertos requisitos, como la evaluación médica mediante la “Escala de Barthel” para determinar el grado de dependencia de la paciente. Además, debe corroborar las condiciones familiares y de vida de la usuaria.

Mencionó que estas evaluaciones son necesarias para determinar si la necesidad de la paciente puede ser atendid a mediante servicios de atención domiciliaria, auxiliar de enfermería domiciliaria o cuidador sin instrucción médica especializada.

Respecto al caso, destacó la ausencia de información, ya que la entidad desconoce el estado de salud real y actual de la pa ciente, ni la composición de su núcleo familiar, ni se indicó la incapacidad de otros familiares para cuidarla. Insistió en que, aunque la demandante no proporcionó evidencia de su falta de capacidad económica, la paciente figura como cotizante dependiente en los registros de la EPS.

Como pretensión principal, solicitó que se desestime la acción de amparo por no cumplir con los requisitos para el reconocimiento del servicio de enfermería. En caso de concederse, deprecó que se ordene únicamente la evaluación médica para determinar la necesidad y periodicidad del servicio, sin acceso a un tratamiento integral debido a la falta de criterio del médico tratante.

3.3. Durante el trámite constitucional el agente oficioso allegó dos memoriales al despacho con el fin de complementar la demanda. Sobre ello manifestó que:

1. Carece de la historia clínica de la paciente. Detalló con mayor precisión la situación de la accionante con respecto a su proceso de envejecimiento, que

memoriales al despacho con el fin de complementar la demanda. Sobre ello manifestó que:

1. Carece de la historia clínica de la paciente. Detalló con mayor precisión la situación de la accionante con respecto a su proceso de envejecimiento, que incluye alteraciones físicas y cognitivas . Señaló que la paciente "cuenta con una cuidadora sin experiencia, sin embargo, debido a las múltiples demandas de la adulta mayor, se dificulta la ejecución efectiva de sus labores".110013187012202400012-01

Carmen Gómez de Vergara

4

1. La adulta mayor tiene dos hijos responsables de satisfacer sus necesidades básicas y el pago de la cuidadora, pero la situación socioeconómica impide contratar un enfermero idóneo.

1. La cuidadora contratada previamente renunció debido a la falta de acuerdo en cuanto al pago, y dada la delicada condición de salud de la paciente, una conocida se hizo cargo temporalmente del cuidado de la demandante. Se destacó que dos de los hijos de la paciente no residen en la ciudad de Sincelejo y la tercera está recluida en una clínica de salud mental.

3.4. El 20 de noviembre de 2023 el a quo resolvió:

“PRIMERO. – DENEGAR la acción de tutela instaurada por la agente oficiosa de la señora CARMEN GÓMEZ DE VERGARA, contra la NUEVA E.P.S. S.A., según se reseñó en la motivación de este fallo”.

Consideró que, independientemente de que la paciente no se encuentre al día en los pagos de seguridad social, los servicios de salud de las personas de la tercera edad deben garantizarse en su continuidad. Sin embargo, en el presente

Consideró que, independientemente de que la paciente no se encuentre al día en los pagos de seguridad social, los servicios de salud de las personas de la tercera edad deben garantizarse en su continuidad. Sin embargo, en el presente asunto no se aportaron órdenes médicas pendientes por autorizar y tampoco constancia sobre la presentación de alguna solicitud ante la Nueva EPS a fin de brindar dicho servicio.

Tras realizar un recuento sobre las diferencias entre la figura de cuidador y el de auxiliar de enfermería, indicó q ue el deber de cuidado y asistencia de los pacientes radica en el entorno cercano del enfermo, siempre y cuando sus miembros estén en la capacidad física y económica para garantizar la asistencia. En ese sentido, concluyó que dentro de la tutela se describió el entorno familiar con la existencia de 3 hijos, nietos y sobrinos que apoyan en el cuidado de la accionante pero no aportaron otros elementos que demostraran la imposibilidad de los prenombrados de cuidar o pagar un servicio de asistencia.

Destacó la dificultad que tiene la tutela, pues no es plausible relevar de cualquier deber de solidaridad a la descendencia de la accionante ante la ausencia de acreditación sobre la capacidad económica o, siquiera, el diagnostico actual de Carmen Gómez de Vergara . Así las cosas, negó las pretensiones de la actora por evadir la lex artis de la profesión médica.110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

5

IV. IMPUGNACIÓN

El agente oficioso impugnó la tutela. Argumentó que los dos hijos de la accionante carecen de recursos económicos para cubrir el pago de una cuidadora

Carmen Gómez de Vergara

5

IV. IMPUGNACIÓN

El agente oficioso impugnó la tutela. Argumentó que los dos hijos de la accionante carecen de recursos económicos para cubrir el pago de una cuidadora permanente, ya que sus ingresos solo alcanzan para cubrir los gastos básicos de cada uno. En ocasiones, estos no son suficientes, lo que los obliga a recurrir a préstamos.

Así mismo, señaló que ambos hijos residen en la ciudad de Bogotá, donde tienen sus respectivas familias y trabajos. Por lo tanto, cuidar de la agenciada requeriría que abandonaran sus empleos.

Además, destacó que no se recaudaron todas las pruebas requeridas, como el concepto de la médica tratante, quien es la única autoridad competente para certificar la necesidad de un auxiliar de enfermería.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá -artículo 32 del D.L 2591/915.2. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa j udicial, salvo

de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa j udicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que no puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. Con base en los documentos que obran en la actuación, la sala observa, tal como lo hizo el a quo, que el agente oficioso de Carmen Gómez de Vergara no logró cumplir con la carga de acreditar: i) la situación médica o el diagnóstico clínico de la accionante, ii) la existencia de una orden autorizada por un médico tratante, iii) no se tiene constancia de que dicha solicitud haya sido presentada ante la entidad promotora de salud y iv) tampoco existe certeza110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

6

sobre la incapacidad económica de la familia. A pesar de que el agente oficioso mencionó que no residen en la misma ciudad que su progenitora, también señaló la existencia de otros miembros familiares que podrían encargarse del cuidado de la dama, en aplicación del principio de solidaridad.

5.4. En ese sentido, no se busca desconocer que las condiciones de salud de la paciente, al ser sujeto de especial protección constitucional, conllevan una protección integral del servicio de salud.

La Corte Constitucional al respecto enseñó que:

“… este Tribunal ha identificado una serie de casos en los que se hace necesario

de la paciente, al ser sujeto de especial protección constitucional, conllevan una protección integral del servicio de salud.

La Corte Constitucional al respecto enseñó que:

“… este Tribunal ha identificado una serie de casos en los que se hace necesario otorgar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren dentro de la cobertura del PBS -, cuales son aquellos en los que están involucrados sujetos de especial protección constitucional, vale decir, los que guardan relación con, entre otros, menores de edad, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas”.

Sin embargo, la acción de amparo en lo que respecta a la aprobación de la atención domiciliaria de un auxiliar de enfermería ha sido objeto de regulación por parte de la jurisprudencia.

La atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud, que debe ser asumido por las EPS siempre: i) que medie el concepto técnico y especializado del médico tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías que padece el paciente; y ii) que de la prestación del servicio no se derive la búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del vínculo familiar, en concordan cia con principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos.

Así, para que las EPS asuman la prestación de la atención domiciliaria, “sólo

cuidado personal, la empresa promotora de salud en virtud de la jurisprudencia no tiene la obligación de asumir dichos gastos.

Así, para que las EPS asuman la prestación de la atención domiciliaria, “sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso ” –T260 de 2020 -. Por ende, el juez de tutela no puede arrogarse las facultades de determinar la designación de servicios especializados en aspectos que le resultan por completo ajenos a su calidad de autoridad judicial, que, por la materia, están sujetos a la lex artis.110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

7

5.5. En el presente caso, Lilian Margarita Vergara Gómez interpuso acción de tutela en representación de su progenitora, Carmen Gómez de Vergara , quien actualmente tiene 91 años de edad, y, según argumenta, se encuentra en una situación de dependencia total de terceras personas debido a diversas discapacidades asociadas a su avanzada edad.

Sin embargo, como se ha señalado, la sala no encontró evidencia de la existencia de una orden médica o evaluación científica reciente que respalde la necesidad de un servicio de enfermería las 24 horas para la demandante. Esto se debe a que ni los familiares ni la EPS aportaron esta documentación al proceso, a pesar de haber sido solicitada por el juez constitucional. La Nueva EPS, por su parte, declaró no tener registros de ninguna orden médica en este sentido en sus bases de datos.

Además, no se demostró que los familiares de la accionante hayan iniciado

EPS, por su parte, declaró no tener registros de ninguna orden médica en este sentido en sus bases de datos.

Además, no se demostró que los familiares de la accionante hayan iniciado algún procedimiento ante la entidad promotora de salud para obtener el mencionado servicio médico. En este punto, el juez constitucional se encuentra ante una situación de incertidumbre que no puede ser atribuida a la EPS a través de la tutela, ya que no se ha activado el proceso de solicitud ante la entidad. Una vez recibida la petición en tal sentido y realizado el diagnostico por parte del médico tratante, la EPS deberá llevar a cabo un estudio de las condiciones de vida y familiares de la paciente para determinar el tipo de servicio que necesita de acuerdo a su condición médica. Sin embargo, dado que n o se dispone de documentación que certifique la condición de la accionante, esta determinación resulta aún más difícil.

Por otro lado, si bien el agente oficioso mencionó la falta de recursos económicos para cubrir las necesidades médicas de su progenitor a, también presentó otros argumentos y contextos que hacen improcedente descartar la aplicación del principio de solidaridad familiar. En este sentido, aunque no se demostró que la accionante estuviera en un estado de desamparo, se indicó que, a pesar de l as dificultades económicas individuales de cada uno de los hijos y demás miembros de la familia extensa para cubrir los gastos médicos y de cuidado de la ciudadana, han podido solventar dicha asistencia a través de la contratación de una cuidadora.110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

8

Sobre el particular, la Corte ha indicado que el principio al que se ha aludido

contratación de una cuidadora.110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

8

Sobre el particular, la Corte ha indicado que el principio al que se ha aludido “impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda” –T730 de 2010-.

Ahora bien, la sala tampoco pu ede afirmar que la contratación de una cuidadora sea suficiente para cubrir todas las necesidades de cuidado que pueda requerir la persona adulta. Sin embargo, la ausencia de contenido probatorio impide al juez constitucional determinar con certeza la cond ición real de la paciente. Esta falta de información no permite reconocer un tratamiento integral, ya que se desconoce el diagnóstico clínico de la dama y, por lo tanto, tampoco es dable determinar qué tratamientos son necesarios en su caso.

En ese sentido, es importante resaltar que la accionante tenía el deber de probar que, en efecto, instauró la solicitud. La jurisprudencia constitucional ha sido clara en ello, pues ha precisado que: “no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petici ón se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar

sido clara en ello, pues ha precisado que: “no basta por tanto que el accionante afirme que su derecho de petici ón se vulneró por no obtener respuesta. Es necesario respaldar dicha afirmación con elementos que permitan comprobar lo dicho, de modo que quien dice haber presentado una solicitud y no haber obtenido respuesta deberá presentar copia de la misma recibida p or la autoridad o particular demandado o suministrar alguna información sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que acompañaron la petición, a fin de que el juez pueda ordenar la verificación” –T239 de 2011-.

En este orden de ideas, es claro que: i) no se demostró la existencia de una orden médica o verificación científica de la necesidad actual del servicio de enfermería 24 horas y ii) tampoco se acreditó el cumplimiento de los tres requisitos necesarios para poder acceder, excepcionalmente, a la posibilidad de que el juez de tutela ordene a la EPS asumir el servicio de cuidador frente a la imposibilidad material de los parientes del paciente.

Sin embargo, la sala considera que, dadas las condiciones de la mujer adulta, es factible que, en el futuro, ante la aparición de nuevos eventos relevantes, los familiares agoten el procedimiento administrativo110013187012202400012-01 Carmen Gómez de Vergara

9

correspondiente para informar a la EPS sobre las necesidades de la paciente. En caso de que se presente alguna vulneración a las garantías fundame ntales, se podrá recurrir nuevamente a la tutela.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 19 de enero de 2024 por el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno

Tercero. Remítase la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado