TSDJ BOG SP - 110013187013202000096 01-(22-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador Dagoberto Hernández Peña Radicación 110013187013202000096 01 Procedencia Juzgado 13 EPMS de Bogotá Demandante Henry Rozó Gelvez Demandado Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional para ascenso. Motivo Alzada fallo declaró improcedente Decisión confirma Aprobado Acta N° 13 Fecha 22 de enero de 2021

Procede la Sala de Decisión a resolver la impugnación promovida en contra de la sentencia proferida el 8 de enero de 2021 por el Juzgado 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital.

ANTECEDENTES

HENRY ROZO GELVEZ presentó demanda de tutela para que se le amparen los derechos a la igualdad y al debido proceso administrativo que estima vulnerados.Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 2 Hechos.- El ac tor refiere que fue dado de alta en el grado de patrullero de la Policía Nacional el 10 de octubre de 2003, primer grado de Jerarquía del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Que previo concurso, en el año 2012 fue convocado al curso de capacitación en l a Escuela de Suboficiales y Personal del Nivel Ejecutivo Gonzalo Jiménez de Quesada para ingreso al grado de

Que previo concurso, en el año 2012 fue convocado al curso de capacitación en l a Escuela de Suboficiales y Personal del Nivel Ejecutivo Gonzalo Jiménez de Quesada para ingreso al grado de Subintendente, el cual aprobó logrando el ascenso el 30 de septiembre de 2013.

Agregó que, luego de cinco años como Subintendente fue convocado para el curso de ascenso a Intendente el cual aprobó en dos periodos académicos en la precitada escuela; pero no le fue otorgado por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación, Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para Nivel Ejecutivo y Suboficiales “CONCEPTO FAVORABLE”, a pesar de reunir los demás requisitos para el ascenso de personal uniformado de la Policía Nacional establecidos en el artículo 21 del Decreto ley 1791 de 2000.

Expresó que considera que la decisión discrecional p uede tener soporte en la queja que presentó ante la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, por lo que estima que se le afecta el derecho a la igualdad con tal proceder.

Por consiguiente, solicita se ordene a la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional para Ascenso que proceda a emitir concepto favorable para su promoción a Intendente.Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 3 Informó, también, que ha tenido que promover otras acciones de tutela con pretensiones diferentes a las que aquí expresó.

Contestación a la demanda.- La Dirección de Talento Humano de

Henry Rozo Gelvez 3 Informó, también, que ha tenido que promover otras acciones de tutela con pretensiones diferentes a las que aquí expresó.

Contestación a la demanda.- La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional indicó que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que aspira a ascender al grado superior debe cumplir todos y cada uno de los requisitos que se exigen para tal fin y que, efectivamente, HENRY ROZO GELVEZ no cumplió con uno de ellos: obtener concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional.

Precisó que ese ascenso no es automático, que no basta h aber realizado el curso y, finalmente, censura que se haya acudido a la acción de tutela cuando lo correcto es acudir al mecanismo judicial o acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así, invoc ó la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, por existir otros mecanismos o medios judiciales a los que puede acudir el agraviado.

La Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar refirió que esa entidad no tiene participación, conocimiento, interés o injerencia en los procesos de ascenso que realizan las Fuerzas Públicas; empero, señaló que e l concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación se requiere para ascenso de los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales, de conformidad con las disposiciones que expide la Dirección General de la Policía Nacional.Rad. 202000096 (T-4949)

Evaluación y Clasificación se requiere para ascenso de los oficiales, nivel ejecutivo y suboficiales, de conformidad con las disposiciones que expide la Dirección General de la Policía Nacional.Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 4 Por lo anterior invocó falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional para Ascenso no dio respuesta a la demanda de tutela.

Sentencia impuganda.- Evaluado el material probatorio el a -quo concluyó que por vía de tutela no es procedente ordenar el mandato que se le requirió , por no corresponder a la esfera o competencia del juez constitucional, atendiendo al principio de subsidiaridad que rige la acción constitucional consagrado en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Aseveró que la decisión q ue toma la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional para Ascenso es de carácter discrecional, luego, independientemente de que el accionante considere que el concepto no favorable para el ascenso al que se aspira provino de promover una queja ante la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, o, de atribuírsele de manera ilegal la existencia de una investigación penal que se adelanta en su contra; lo evidente es que tal decisión no es del resorte o competencia del juez de tutela dado el carácter residual que caracteriza a la acción, que implica que no puede ser utilizada como medio alterno o

existencia de una investigación penal que se adelanta en su contra; lo evidente es que tal decisión no es del resorte o competencia del juez de tutela dado el carácter residual que caracteriza a la acción, que implica que no puede ser utilizada como medio alterno o sustituto de las vías legales procesales ordinarias inst ituidas para la protección de los derechos de las personas.

En el caso concreto ante la emisión del concepto desfavorable para el ascenso del Subintendente HENRY ROZO GELVEZ al grado de Intendente, se refuerza que no es admisible la acción de tutela, porRad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 5 tratarse de un acto administrativo se debe agotar la vía gubernativa y/o si es del caso acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Quiere ello decir que como el afectado no dem ostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime que la decisión emitida en el acto administrativo emitido en su contra fue motivada.

Finalmente, respecto a la vulneración al derecho a la igualdad también alegado, señaló que tampoco se probó que frente a otros aspirantes a ascenso haya existido un caso idéntico o similar, en el que se hubiera emitido concepto favorable.

Finalmente, respecto a la vulneración al derecho a la igualdad también alegado, señaló que tampoco se probó que frente a otros aspirantes a ascenso haya existido un caso idéntico o similar, en el que se hubiera emitido concepto favorable.

Impugnación.- Inconforme con la negativa, el demandante expresó que lo considerado dentro del fallo desconoc ió que la accionada vulneró los derechos fundamentales, ante la falta de evaluación concreta de su situación particular frente al cumplimiento de los requisitos para ascender al grado de Intendente y de motivación verdadera de las razones por las cuales no propuso dicho ascenso.

Puso de manifiesto que, en oportunidad anterior, prosperó el amparo de tutela por parte de la Sala Sexta de Decisión de la SalaRad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 6 Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 15 de octubre de 2020 (Rad. 15202000238 -01), para que la autoridad sustentara las razones por las cuales no se emitía el concepto favorable al ascenso aspirado.

Orden que presuntamente se cumplió mediante acta de fecha 04 de noviembre de 2020, en la que la Junta no pudo acreditar los reportes m anifestados para soportar su decisión de negar el concepto favorable, por lo que estima el interesado que corresponde a una respuesta rebuscada en donde se valieron de cualquier reporte frente a su nombre y que solo fue averiguado en octubre para salirle al paso a la tutela.

Por tal razón, asegura, se evidencia que el ejercicio de la facultad discrecional de la Junta de Evaluación y Clasificación de

cualquier reporte frente a su nombre y que solo fue averiguado en octubre para salirle al paso a la tutela.

Por tal razón, asegura, se evidencia que el ejercicio de la facultad discrecional de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional frente al nombre del actor fue arbitraria.

Agregó que bajo el hipotético de que una investigación en estado de instrucción sea una de las verdaderas razones para negar el concepto favorable para ascenso, la misma no constituye impedimento para la promoción , pues por virtud del prin cipio de presunción de inocencia lo único que impide clasificar para ascenso son las investigaciones con resolución de acusación, medidas de aseguramiento e investigaciones disciplinarias calificadas con falta gravísima ejecutoriadas y en firme (numeral 3 del artículo 47 del Decreto 1800 de 2000, Sentencias C-156 de 2003 y C -445 de 2011).Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 7 Insiste, así, que la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional de manera arbitraría sin fundamento legal alguno y sin soporte, ejerció su facultad discrecional de manera caprichosa e irracional, imponiéndose la protección de sus derechos fundamentales en forma transitoria mientras la jurisdicción ordinaria resuelve el asunto. Aclarando, eso sí, que no pretende un ascenso automático, porque ha cumplido con todos los requisitos establecidos en la norma salvo el que está a cargo de la Junta de Evaluación y Clasificación.

CONSIDERACIONES

automático, porque ha cumplido con todos los requisitos establecidos en la norma salvo el que está a cargo de la Junta de Evaluación y Clasificación.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hace en este caso HENRY ROZO GELVEZ.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 8 En esta oportunidad se dirige en contra de la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional para ascenso entidad de naturaleza pública, por tanto, l egitimada como parte pasiva en el proceso de tutela en estudio, en cuanto se le atribuye vulneración de garantías supremas.

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa,

supremas.

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como dispositivo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que su existencia debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 9 La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es precis o examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como

mecanismo principal, al definir su procedibilidad es precis o examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otr o medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Así las co sas, corresponde determinar si HENRY ROZO cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para controvertir la resolución por medio de la cual no se emitió concepto favorable al ascenso que aspira.

Se tiene para el efecto que, en cumplimiento de la orden de tutela que impuso motiva r el acto administrativo por medio del cual la Junta de Evaluación y Clasificación de Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional emitió concepto desfavorable al ascenso del demandante, el interesado conoce las razones por las cuales no se avaló la promoción.

De ahí que la mayor parte de la sustentación de la impugnación se destina a controvertir tales motivos, calificados por el actor como arbitrarios, caprichosos e ilegales; con la intención del que el juezRad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 10

destina a controvertir tales motivos, calificados por el actor como arbitrarios, caprichosos e ilegales; con la intención del que el juezRad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 10 constitucional los evalúe entrometiéndose indebidamente en la órbita del juez natural.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que busca conservar el orden corriente de asignación de competencias a las jurisdicciones y evitar la intromi sión del juez constitucional en los terrenos propios de los jueces naturales , impone la necesidad de que los asuntos jurídicos se tramiten por la vía ordinaria.

Para atacar actos administrativos como aquel que impide el ascenso en el servicio de la Policía Nacional, el ordenamiento jurídico ha establecido recursos de la vía gubernativa y acciones como la de nulidad establecida en el Código Contencioso Administrativo, con las cuales se revisa la decisión y se debate el asunto cuyas complejas connotaciones e scapan al procedimiento propio de la acción de tutela, caracterizad a por su informalidad y celeridad. Procedimiento que cuenta con medidas provisionales como suspensión de la resolución.

Por consiguiente, deviene improcedente la acción de tutela que con tal propósito se ejercit a, pues el dispositivo contemplado en el artículo 86 de la Constitución es subsidiario y residual, “por lo que no se trata de un mecanismo alternativo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico”1.

Es, entonces, causal de improcedencia según el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de otros recursos o

de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico”1.

Es, entonces, causal de improcedencia según el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales”, dado que existe la posibilidad de

1 Ibídem.Rad. 202000096 (T-4949) Henry Rozo Gelvez 11 procurar la protección pedida ante el juez natural y en ejercicio de la acción pertinente.

En esta oportunidad el interesado acude directamente a la tutela, se insiste, esgrimiendo los fundamentos de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho que debía promover ante el juez ordinario; pretendiendo que con ellos se concluya afectación de garantías supremas para que el juez constitucional se inmiscuya en el asunto que se torna en eminentemente legal, sin trascendencia constitucional, y que, por tanto, deberá definir exclusivamente la autoridad ordinaria competente.

Por consiguiente, en cuanto el accionante cuenta con mecanismos de defensa para controvertir el concepto desfavorable de ascenso al grado de Intendente, la acción promovida resulta improcedente y se impone mantener la sentencia que así lo declaró.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia emitida el 8 de enero de 2 021 por el Juzgado 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá dentro de la demanda de tutela promovida por HENRY

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la sentencia emitida el 8 de enero de 2 021 por el Juzgado 13 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá dentro de la demanda de tutela promovida por HENRY ROZO GELVEZ.Rad. 202000096 (T-4949)

Henry Rozo Gelvez 12

SEGUNDO: Notificada esta determinación remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

Rad. T-4949