TSDJ BOG SP - 110013187013202000098-01-(23-02-2021)

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República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187013202000098-01

Accionante : Marcela García Leiva Accionado : Colpensiones y AFP Porvenir Procedencia : Juzgado 13 Ejecución de Penas Motivo : Impugnación fallo que negó acción de tutela Decisión : Confirma Aprobado acta : 73/21

Fecha : 23/02/21

Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por la accionante Marcela García Leiva, contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2021, mediante la cual el Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la acción de tutela por ella instaurada contra Colpensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. Indicó la demandante que actualmente cuenta con 60 años de edad, pues nació el 15 de abril de 1960, y que durante su vinculac ión con la Registraduría Nacional del Estado Civil sus aportes para pensión estaban en la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal y luego en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones; sin embargo, en

con la Registraduría Nacional del Estado Civil sus aportes para pensión estaban en la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal y luego en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones; sin embargo, en una oportunidad una funcionaria del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. visitó la sede donde ella trabajaba con el fin de que los trabajadores suscribieran formato de traslado de régimen pensional, esRad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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decir, del régi men de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Alegó que ella signó el formato sin tener previa asesoría y claridad de los beneficios que perdería, pues , además, la funcionaria de Porvenir le manifestó que obtendría una pensión más alta y con menos años de trabajo que en Colpensiones.

Expuso que, posteriormente, su empleador – Registraduría Nacional del Estado Civil Regional Cundinamarcale comunicó que aparecía afiliada a Porvenir, por lo que debía redactar una carta en la que informara de ello, actuación que realizó acorde con la directriz del área de personal.

Manifestó que solicitó a Porvenir el reporte de su historia laboral consolidada, el cual fue emitido el 18 de octubre de 2020 y observó que registraba cotizaciones a Colpensiones desde el 12 de febrero de 1991 hasta el 31 de marzo de 2006, de forma ininterrumpida. También figuraban cotizaciones a Porvenir en los tiempos laborados entre diciembre de 1997 y marzo de 1998, periodos en los que se registraban cotizaciones simultáneas

el 31 de marzo de 2006, de forma ininterrumpida. También figuraban cotizaciones a Porvenir en los tiempos laborados entre diciembre de 1997 y marzo de 1998, periodos en los que se registraban cotizaciones simultáneas a Colpensiones. No reportaba cotizaciones entre abril de 1998 y junio de 2009.

De acuerdo con ello, solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil expedir un informe de los aportes realizados a los respectivos fondos de pensiones, por lo que recibió c ertificación electrónica de tiempos laborados en la que se verific aron aportes de pago de pensiones a Colpensiones desde el 17 de marzo de 2006 hasta el 30 de abril de 2013, y a Porvenir del 1° de mayo de 2013 al 30 de septiembre de 2020.

Por lo anterior, e l 29 de octubre de 2020 radicó peticiones ante Porvenir y la Registraduría Nacional del Estado Civil, en las que solicitó la anulación de su traslado de Colpensiones a Porvenir y que se hiciera efectivo su regreso al primero junto con la emisión del bono pensional correspondiente, con fundamento en las inconsistencias que rodean su traslado de un fondo al otro, teniendo en cuenta que no recibió información clara de las condiciones del traslado.Rad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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Señaló que e l 24 de noviembre siguiente Porvenir le suministró respuesta negativa en los siguientes términos: "Al momento de suscribir el formulario de afiliación usted contaba con 37 años edad y 281 semanas de

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Señaló que e l 24 de noviembre siguiente Porvenir le suministró respuesta negativa en los siguientes términos: "Al momento de suscribir el formulario de afiliación usted contaba con 37 años edad y 281 semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales ISS hoy COLPENSIONES para abril de 1994, situación que a la luz del nuevo régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993 no la excluía, exceptuaba o hacía improcedente o inconveniente su traslado a esta administradora de pensiones por lo que no era beneficiaría del régimen de transición, ni era posible prever como iban a se r sus últimos años de vida laboral y sus ingresos."... Así mismo, fue informada y asesorada de forma verbal, lo que legitimó y dejó constancia con la firma en la solicitud de vinculación…”.

En su contestación , Porvenir adjuntó solicitud de vinculación No. 904260 con fecha del 14 de mayo de 1997, la cual carece de la firma del empleador y por tanto considera que le falta una formalidad esencial al documento que deriva en su invalidez.

De otro lado, expuso que e l 28 de noviembr e de 2020 realizó simulación de la mesada pensional que obtendría en Porvenir y pudo establecer que según su salario reportado de $3.269.032 pesos y 1.488 semanas cotizadas obtendría una pensión de $877.803 pesos, muy por debajo de su salario base de cotización.

El 4 de diciembre de 2020 la Registraduría Nacional del Estado Civil le comunicó respuesta a su solicitud en los siguientes términos "... le manifestamos que la condición, modificación o traslado de Administradoras de pensiones públicos o privados , emana de la voluntad subjetiva del

le comunicó respuesta a su solicitud en los siguientes términos "... le manifestamos que la condición, modificación o traslado de Administradoras de pensiones públicos o privados , emana de la voluntad subjetiva del empleado y solo el empleador después de su manifestación escrita y autorización del respectivo Fondo de Pensiones se asociará a los descuentos correspondientes. Lo que usted solicita mediante su escrito, no está encausado para que nosotros como entidad podamos trastocar su voluntad".

No obstante, en esa comunicación no le explica ron por qué motivo efectuaron aportes para pensión a Cajanal desde el 6 de julio de 1993 hasta el 31 de marzo de 2006 como consta en el CETIL No. 202011899999040909070001, si en la respuesta afirman que su historia laboral registra formulario de vinculación a Porvenir adiado 14 de mayo deRad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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1997, tampoco hay explicación de por qué obran aportes desde el 17 de marzo de 2006 hasta el 30 de abril de 2013 a Colpensiones.

La actora aclaró que el tema de las peticiones en referencia fue objeto de otra acción de tutela anterior, como quiera que las entidades habían omitido su deber de pronunciarse.

En consecuencia, impetró declarar que la solicitud de vinculación a Porvenir carece de validez por cuanto no tiene impresa la firma del empleador; que Porvenir faltó al deber de informar las particularidades del régimen de ahorro individual; que Porvenir y la Registraduría Nacional del Estado Civil incumplieron la prohibición de traslado de fondo de pensiones

empleador; que Porvenir faltó al deber de informar las particularidades del régimen de ahorro individual; que Porvenir y la Registraduría Nacional del Estado Civil incumplieron la prohibición de traslado de fondo de pensiones cuando falten menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pues cuando ello ocurrió contaba con 53 años de edad y por ende el traslado a Porvenir es nulo. I gualmente, ordenar a las demandadas coordinar los trámites para hacer efectivo su regreso a Colpensiones y, por último, ordenar a Porvenir el traslado de sus aportes junto con los rendimientos financieros y el bono pensional correspondiente.

III. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

3.1. El Representante Legal del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., expuso que la accionante se encuentra afiliada a esa entidad desde el 14 de mayo de 1997 cuando contaba con 37 años, traslado que no fue abrupto, ilegal ni inconsulto toda vez que previa asesoría de las condiciones diferenciadoras de ambos regímenes para el otorgamiento de la pensión de vejez, ella plasmó su firma en aceptación del traslado al régimen de ahorro individual.

Agregó que la acción de tutela no es el mecanismo dispuesto para solicitar la ineficacia de la afiliación a ese régimen, debido a que la definición de esa controversia rec ae en el juez ordinario laboral por lo que invocó la declaratoria de improcedencia de l amparo, aunado a que la actora dejó transcurrir más 23 años desde la fecha de su afiliación y nunca ejerció el

de esa controversia rec ae en el juez ordinario laboral por lo que invocó la declaratoria de improcedencia de l amparo, aunado a que la actora dejó transcurrir más 23 años desde la fecha de su afiliación y nunca ejerció el derecho de retracto, por lo que no hay lugar a dejar sin efecto una afiliaciónRad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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que fue suscrita por ella, situación que le ha sido explicada en las respuestas a sus peticiones.

3.2. La Registraduría Nacional del Estado Civil refirió que el traslado de fondo pensional se produjo por la libre decisión de la accionante, lo cual ocurrió en mayo de 1997, y si bien se presentaron inconsistencias en el CETIL ello obedeció a la omisión y ocultamiento de parte de la mencionada al momento de tomar posesión en la Regional Cundinamarca de esa entidad, de manera que sus afirmaciones buscan hac er incurrir en error al juez constitucional, autoridad que en todo caso no está llamada a resolver de fondo el asunto planteado, por lo que de precó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.

3.3. Colpensiones informó que en esa entidad no existe evidencia de solicitud de traslado de régimen radicada por la tutelante, quien está en libertad de efectuar el requerimiento que será atendido en debida forma. Agregó que en el presente asunto no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

IV. FALLO IMPUGNADO

4.1. El Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Agregó que en el presente asunto no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

IV. FALLO IMPUGNADO

4.1. El Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad en proveído del 12 de enero de 2021 resolvió negar el amparo invocado, al considerar que la afirmación de la actora de haber sido trasladada a P orvenir cuando contaba con 53 años era errada , pues de acuerdo a las probanzas recaudadas su cambio de régimen pensional tuvo ocurrencia en el año 1997, cuando tenía 37 años.

Argumentó que Porvenir le dio respuesta de fondo a la solicitud en la cual le explicó que su traslado al régimen de prima media con prestación definida es improcedente porque a la fecha cuenta con 60 años, es decir, no cumple el requisito de faltarle 10 años o más para adquirir la edad exigida para la pensión de vejez, rango que actualmente está fijado en 57 años para las mujeres.Rad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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Destacó que los requerimientos de la demandante fueron resueltos por las accionadas , las cuales le indicaron la improcedencia de sus pretensiones, lo que configura un litigio de derechos pr estacionales que corresponde dirimir al juez ordinario laboral, máxime cuando no se acreditó situación alguna de ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable el estudio de la tutela como mecanismo transitorio.

Concluyó que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela y ante

situación alguna de ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera viable el estudio de la tutela como mecanismo transitorio.

Concluyó que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela y ante la existencia de otro medio judicial, la tutela surge improcedente.

V. IMPUGNACIÓN

5.1. Dentro del término legal la accionante impugnó la decisión para que sea revocada y en su lugar se acojan las pretensiones que indicó en el libelo de amparo.

Alegó que la tutela sí es procedente porque ella cuenta con 60 años y no ha podido acceder a la pensión de vejez por las fallas administrativas e irregularidades que se presentan en la Registraduría Nacional del Estado Civil y Porvenir S.A., pese a cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas establecidos en l a Ley 100 de 1993 para adquirirla; además, someterla a agotar un proceso ordinario laboral supone un perjuicio irremediable por el prolongado tiempo que tardaría en definirse.

Enfatizó que los certificados laborales expedidos por la Registraduría contienen información de cotizaciones a Cajanal, a Colpensiones y a Porvenir que no concuerdan con la realidad, pues hay varios periodos donde aparentemente se hicieron cotizaciones simultáneas al ré gimen de prima media y al de ahorro individual, hay periodos que no aparecen y otros certificados muestran que su traslado a Porvenir ocurrió en mayo de 2013, mientras que en otros aparece que se trasladó al fondo privado en mayo de 1997; no obstante, registra cotizaciones a Colpensiones hasta el año 2013.

Expuso que ella no omitió dato alguno al tomar posesión en la

mientras que en otros aparece que se trasladó al fondo privado en mayo de 1997; no obstante, registra cotizaciones a Colpensiones hasta el año 2013.

Expuso que ella no omitió dato alguno al tomar posesión en la Registraduría, por el contrario , aportó información fidedigna y fácil de verificar, pero las falencias administrativas de la entidad en el pago de losRad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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aportes es lo que ha generado el conflicto prestacional que intenta resolver por esta vía.

Afirmó que la Registraduría Nacional del Est ado Civil la coaccionó cuando tenía 53 años para que por escrito manifestara su voluntad de afiliación a Porvenir, consentimiento que en efecto expresó , pero que tacha de inválido por haberlo realizado en cumplimiento de l o dispuesto por su empleador y sin la debida asesoría.

Concluyó que las accionadas crearon una cadena de errores que afectan de forma grave su derecho a la seguridad social, situaciones que no fueron valoradas por el juez de primer grado.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia

Esta judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32, al ser el superior funcional del Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad. 6.2. Procedencia de la acción de tutela

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un derecho público del que goza toda persona para obtener del

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad. 6.2. Procedencia de la acción de tutela

De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un derecho público del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de los jueces, l a protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos.

Con la finalidad de resolver la act uación presentada, es importante resaltar que la acción de tutela es una herramienta constitucional por la que solo podrá optarse cuando a favor de la persona no proceda otra vía de defensa judicial o administrativa, salvo que la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o mayor.

6.3. Caso concretoRad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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6.3.1. En el asunto que ocupa la atención de la sala, s e tiene que la señora Marcela García Leiva pretende a través de esta acción constitucional que se ordene a Porvenir S.A. que transfiera a Colpensiones los aportes a pensión que han sido consignados a su nombre, y que esta última la registre como afiliada al régimen de prima media con prestación definida desde el año 1991 de forma ininterrumpida, para seguidamen te poder acceder a la pensión de vejez debido a que, presuntamente, en el año 1997 se produjo su traslado al régimen de ahorro individual de manera engañosa inconsulta y abusiva, ya que ella nunca había contemplado perder

poder acceder a la pensión de vejez debido a que, presuntamente, en el año 1997 se produjo su traslado al régimen de ahorro individual de manera engañosa inconsulta y abusiva, ya que ella nunca había contemplado perder los beneficios del régimen de prima media que administra Colpensiones y en el cual ya estaría disfrutando de la pensión.

Al respecto, indicó Porvenir que la ciudadana, previa asesoría de las condiciones en el régimen de ahorro individ ual con solidaridad, optó por trasladarse de fondo pensional y suscribió el respectivo formulario el 14 de mayo de 1997, según consta en su carpeta de afiliación, y teniendo en cuenta su edad y que no era beneficiaria del régimen de transición su traslado a Colpensiones no es procedente.

Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil expuso que los aportes pensionales se efectuaron al fondo donde la accionante registraba afiliación, en su momento a Cajanal, a Colpensiones y por último a Porvenir.

Al respecto, la recurrente discute que la firma que plasmó en el formulario de traslado, así como el documento que suscribió por instrucción de la Registraduría carecen de validez porque no contó con la asesoría pertinente y su deseo siempre fue adquiri r la pensión de vejez a través de Colpensiones, máxime que al realizar la simulación de la mesada pensional que obtendría en el fondo privado el monto no supera al salario mínimo mensual legal y está muy por debajo de la mitad del salario base de cotización.

Por otro lado, refutó la información contenida en los certificados

que obtendría en el fondo privado el monto no supera al salario mínimo mensual legal y está muy por debajo de la mitad del salario base de cotización.

Por otro lado, refutó la información contenida en los certificados CETIL que expidió la Registraduría, toda vez que los periodos de cotizaciónRad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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a los diferentes fondos no coinciden con la realidad y presentan datos inexactos.

En ese contexto, el juzgado de instancia concluyó que la controversia frente a un eventual traslado pensional ilegítimo le corresponde resolverla al juez laboral ordinario, así como el estudio de fondo de la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación def inida que maneja Colpensiones, motivo por el cual declaró improcedente la acción de tutela.

De acuerdo con lo antedicho, la sala concluye que la decisión objeto de alzada debe convalidarse por esta instancia, toda vez que efectivamente corresponde al juez laboral definir el asunto litigioso planteado y establecer si a la demandante le asiste el derecho a trasladarse de régimen, escenario además propicio para acreditar el presunto engaño que alude existió en el traslado de régimen ocurrido en el año 1997.

Con todo, advierte el tribunal que la accionante puede solicitar a los demandados la corrección de los tiempos de cotización, gestión que no ha agotado y que podría adelantar incluso de forma paralela a la demanda ordinaria laboral para que se esclarezcan las irregularidades que indicó existen en su historia laboral.

Por otro lado, si bien la accionante alegó la configuración de un

agotado y que podría adelantar incluso de forma paralela a la demanda ordinaria laboral para que se esclarezcan las irregularidades que indicó existen en su historia laboral.

Por otro lado, si bien la accionante alegó la configuración de un perjuicio irremediable con ocasión a su edad -60 añoslo cierto es que éste aspecto por sí solo no hace procedente la acción de tutela, máxime cuando ni siquiera hace parte de la población de tercera edad ni probó, ni siquiera sumariamente, la existencia de un daño inminente, urgente, preciso o grave que justifique necesariamente la intervención del juez constitucional1.

Además, la actora, en virtud a su edad y a la situación concreta que expuso en la demanda -traslado de regimen pensional -, no acreditó que existiera riesgo para su vida, su salud o su integridad, que se encuentrara en una situación de vulnerabilidad , y por ende ostent ara el carácter de sujeto de especial protección constitucional . Es decir, no se presenta una

1 Caracteristicas del perjuicio irremediable. Ver: Corte Constucional. Setencia T 471 de 2017.Rad. No. 110013187013202000098-01 Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional y por ende, procedente la acción de tutela.

Así mismo, en aplicación del artículo 6º de Decreto 2591 de 1991 la tutela no tiene prosperidad ante la existencia de otras herramientas adecuadas de defensa judicial como bien lo acotó el juez de primer grado.

Sobre el particular la jurisprudencia constitucional en sentencia Ttutela no tiene prosperidad ante la existencia de otras herramientas adecuadas de defensa judicial como bien lo acotó el juez de primer grado.

Sobre el particular la jurisprudencia constitucional en sentencia T295 de 2016, recordó:

“El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela, se encuentra consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución y en el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de

1991. Estas normas disponen que la tutela sólo procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existan medios judiciales y estos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De la interpretación de las normas en comento, se evidencia que una de las hipótesis es que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela, a menos que el juez constitucional se percate de la posible consumación de un perjuicio irremediable.

De esta manera, cuando “una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia”.

jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia”.

En suma, este tribunal encuentra acertada l a decisión del a-quo al declarar improcedente la acción de tutela por desconocer el principio de subsidiariedad, y en consecuencia el fallo objeto de alzada se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVERad. No. 110013187013202000098-01

Marcela García Leiva Tutela de segunda instancia

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Primero. Confirmar el fallo de tutela proferido el 12 de enero de 2021 por el cual el Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, declaró improcedente la acción impetrada por Marcela García Leiva, acorde con lo dicho en precedencia.

Segundo. Enviar el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ