TSDJ BOG SP - 110013187014202000100-02-(19-04-2021)-1

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187014202000100-02

Accionante : Álvaro Trujillo Salas Accionados : Ejército Nacional Procedencia : Juzgado 14 de Ejecución de Penas Motivo : Tutela 2° Instancia Acta N° : 150/21

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por el apoderado del accionante Álvaro Trujillo Salas, contra la sentencia proferida el 1° de marzo de 2021 por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, en la que negó la acción de tutela instaurada contra el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. El accionante refirió que años atrás se vinculó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud, pero, debido al exigente entrenamiento y a las actividades propias del servicio, su salud psicofísica sufrió serios quebrantos que ameritaron su valoración por la junta médico laboral , la cual , mediante acta N ° 3029 del 20 de agosto de 1997 , le dictaminó una pérdida de capacidad laboral - PCL del 31.31%. Esta circunstancia antecedió a su retiro de

acta N ° 3029 del 20 de agosto de 1997 , le dictaminó una pérdida de capacidad laboral - PCL del 31.31%. Esta circunstancia antecedió a su retiro de la institución el 25 de agosto del mismo año, por tener incapacidad relativa y permanente y no ser apto para el servicio.

Señaló que, desde su desincorporación fue excluido del sistema de salud de las fuerzas militares, lo que lo dejó sin la posibilidad de recibir el tratamiento médico adecuado para mejorar su calidad de vida; que su última valoración fue en 2013 por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, organismo que determinó que ostenta una PCL del 76.70%, lo que ,110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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según su criterio, demuestra el constante deterioro de su salud desde que estuvo vinculado al ejército.

Agregó que carece de recursos económicos, pues su regular estado de salud le impide tener un trabajo estable y la accionada ha desconocido su obligación de prestarle los servicios de salud hasta su total recuperación, sin importar que tenga la condición de retirado , y pese a que ha solicitado en reiteradas oportunidades la reactivación de los servicios médicos, recibe respuestas negativas.

Precisó que invoca la tutela como mecanismo transitorio y alternativo para evitar que se produzca un perjuicio irremediable , mientras se produce su inclusión en nómina de pensionados de la institución, debido a que adelantó

Precisó que invoca la tutela como mecanismo transitorio y alternativo para evitar que se produzca un perjuicio irremediable , mientras se produce su inclusión en nómina de pensionados de la institución, debido a que adelantó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que cuenta con “sentencia favorable” (sic) de primera instancia para pago de pensión p or sanidad y actualmente se encuentra en el Consejo de Estado bajo el radicado No. 250002342000201403884-01.

En consecuencia, solicitó la protección de sus derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, y que se ordene al Ejército Nacional que lo vincule al sistema de salud y le preste el tratamiento integral que requiere.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. Mediante auto de sustanciación del 17 de febrero de 2021, el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la acción de tutela. Ordenó notificar al Ejército Nacional y al Ministerio de Defensa para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

Al trámite constitucional vinculó a la E.P.S. ASMET Salud y a la Junta de Calificación de Invalidez del Meta.

3.2. Respuestas:

3.2.1. La Junta de Calificación de Invalidez del Meta informó que el 26 de junio de 2013 el actor solicitó una certificación de pérdida de capacidad laboral, a lo cual procedió, concediéndole un “DLT: 76.6%. Estructuración fecha del IAL, 17/06/1997…”.110013187014202000100-02

a lo cual procedió, concediéndole un “DLT: 76.6%. Estructuración fecha del IAL, 17/06/1997…”.110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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Solicitó su desvinculación de la acción de tutela, por cuanto la demanda no se dirige contra esa entidad sino contra el Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, además porque no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.

3.2.2. ASMET Salud E.P.S. S.A.S. manifestó que el accionante se encuentra afiliado a esa entidad desde el 1° de diciembre de 2015, en el régimen subsidiado, trámite que obedece a los afiliados trasladados de la antigua Caprecom E.P.S. Además, refirió que al usuario se le ha prestado y garantizado la atención en salud que ha requerido.

3.2.3. Ni el Ejército Nacional ni el Ministerio de Defensa se pronunciaron.

3.3. Mediante sentencia del 1° de marzo de 2021, el a quo negó la acción de tutela instaurada a favor de Trujillo Salas. Consideró que el accionante cuenta con los servicios de salud de la E.P.S. ASMET, con afiliación activa en el régimen subsidiado a partir del 1° de diciembre de 2015, aunado a que desde su retiro del Ejército Nacional en 1997 , ha accedido a diversos servicios médicos, de manera que su derecho se encuentra garantizado Además, no acreditó la ocurrencia o amenaza de algún perjuicio irremediable.

Enfatizó en que existe un pronunciamiento favorable de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho orientado al pago

ocurrencia o amenaza de algún perjuicio irremediable.

Enfatizó en que existe un pronunciamiento favorable de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho orientado al pago de su pensión por sanidad militar, actuación que se encuentra actualmente en el Consejo de Estado, por lo que es ese el cauce ordinario para que el demandante plateé sus pretensiones como quiera que la tutela no está prevista para suplir las competencias asignadas a otras jurisdicciones.

IV. IMPUGNACIÓN

El apoderado del accionante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. Señaló que el actor padece quebrantos de salud a nivel físico y mental adquiridos con ocasión del servicio que prestó en el Ejército Nacional, los cuales son de carácter permanente y progresivo, y han deteriorado de manera importante su calidad de vida , debido a que nunca contó con los tratamientos médicos necesarios por parte de la demandada.

Destacó que si bien el tutelante está afiliado a una E.P.S. del régimen subsidiado, eso no debe ser un a limitante para acceder a los servicios de salud de las fuerzas militares, ya que las dolencias se originaron por su110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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permanencia en el ejército y es a este al que le corresponde suministrar el tratamiento integral que le permita la recuperación de la salud.

Agregó que la Corte Constitucional ha amparado el derecho a l a salud en casos similares, es decir, cuando quien reclama la afiliación al subsistema de

tratamiento integral que le permita la recuperación de la salud.

Agregó que la Corte Constitucional ha amparado el derecho a l a salud en casos similares, es decir, cuando quien reclama la afiliación al subsistema de salud está retirado del servicio y presenta enfermedades adquiridas durante su permanencia, debiendo prestarle los servicios hasta su recuperación o hasta garantizar el pago de la pensión.

Concluyó que el proceso contencioso administrativo se encuentra en trámite de sentencia de segunda instancia ante el Consejo de Estado, motivo por el cual interpuso la tutela como mecanismo transitorio.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá -art. 32 del D.L 2591/915.2. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. De conformidad con los elementos de prueba obtenidos durante el trámite constitucional, desde el inicio , la sala advierte que la sentencia impugnada será confirmada, toda vez que los reparos que hace el impugnante carecen de fundamento, por cuanto:

5.3.1. Principio de inmediatez

El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales por cuanto desde agosto de 1997 cuando fue retirado del servicio activo del Ejército110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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Nacional, por presentar una PCL del 31.31% , la institución lo desvinculó del subsistema de salud, por lo que no le continu ó prestando los servicios ni tratamientos que requería. Por su parte, instauró acción de tutela en diciembre de 2020, es decir, aproximadamente 24 años después.

La Corte Constitucional enseñó que la acción de tutela no puede solicitarse en cualquier momento, sin atender la época en la que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales que se reclamen, pues dicho mecanismo debe promoverse oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la ocurrencia de los hechos que motivaron el agravio de los derechos, porque de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo del amparo, es decir, proporcio nar protección urgente, rápida, inmediata y oportuna a los derechos fundamentales1.

Así, la corte adujo2 que para establecer la procedencia de la acción de tutela

del amparo, es decir, proporcio nar protección urgente, rápida, inmediata y oportuna a los derechos fundamentales1.

Así, la corte adujo2 que para establecer la procedencia de la acción de tutela frente a la regla de la inmediatez, el juez constitucional deberá constatar en cada caso concreto, “…si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes…, es decir, si, en el caso en que la persona no pudo acudir a este mecanismo judicial excepcional de manera más temprana, se pueda determinar si se configuró una justa causa para ello. En caso de que se logre establecer que el afectado no promovió el amparo en forma oportuna, por razones aje nas a su voluntad o por causas insuperables , es posible que, por ese aspecto, el juez constitucional entre a conocer de fondo el asunto”.

Por otro lado, en la sentencia SU 391 del 27 de julio de 2016, identificó los criterios que orientan al juez a evaluar, en cada caso, si se satisfizo con el requisito de la inmediatez, a saber:

 La situación personal del peticionario , pues tal exigencia podría ser desproporcionada cuando el peticionario se encuentre en “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad o incapacidad física3”

 El momento en el que se produce la vulneración : pues pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

 La naturaleza de la vulneración : el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario.

vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

 La naturaleza de la vulneración : el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario.

 La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

1 Corte Constitucional. Sentencia T 584 del 27 de Julio de 2011. 2 Corte Constitucional. Sentencia T 1056 del 16 de Diciembre de 2010. 3 Ver. Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2006.110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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 Los efectos de la tutela: la corte consideró que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tute la, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente, pues tales terceros tienen una expectativa legítima a que se proteja su seguridad jurídica.

Conforme a lo expuesto , la sala advierte que en el presente caso no se cumplió con el requisito de la inmediatez, por cuanto no se observa una situación personal del peticionario que pudiera justificar el retardo en la instauración de la tutela.

La sala no desconoce la jurisprudencia que sobre p restación de servicios médicos a miembros retirados de la fuerza pública ha proferido la Corte Constitucional, en el sentido de que “una vez el Sistema de Salud de las Fuerzas

la tutela.

La sala no desconoce la jurisprudencia que sobre p restación de servicios médicos a miembros retirados de la fuerza pública ha proferido la Corte Constitucional, en el sentido de que “una vez el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional constate que hubo una afectación del derecho a la salud de sus miembros, con ocasión del servicio prestado tiene el deber de brindar la atención a la salud del servidor cuando así lo requiera, debido a que las enfermedades progresan, la salud se deteriora y la obligación de brindar atención médica persiste, incluso cuando se efectuó el retiro de la institución de quien se vio afectado por causa del servicio… 4”; sin embargo, el caso particular no se trata simplemente de que la entidad accionada, presuntamente y sin más, retiró del servicio de salud al actor.

Así, si bien el demandante refirió que desde la época de su retiro -1997su salud se ha visto deteriorada, tanto así que en el 2013 -16 años después - la Junta de Calificación de Invalidez del Meta lo calificó con una PCL del 76.6%, porcentaje muy superior a cuando fue calificado por el Ejército Nacional -que le otorgó una PCL del 31.31%- , lo cierto es que no existen elementos de juicio con base en los cuales se pueda determinar que dicho aumento obedece a las enfermedades propias del servicio que prestó en la entidad accionada, es más, de los hechos de la demanda se extrae que cuando el accionante se retiró de la institución, le hicieron el correspondiente examen, pues fue ron valoradas sus condiciones y aptitud para establecer si podía continuar o no vinculado.

Por otro lado, desde 2015 el actor se encuentra afiliado a la E.P.S . ASMET

institución, le hicieron el correspondiente examen, pues fue ron valoradas sus condiciones y aptitud para establecer si podía continuar o no vinculado.

Por otro lado, desde 2015 el actor se encuentra afiliado a la E.P.S . ASMET Salud, y antes de esa fecha -según informó la entidad - lo estaba en la extinta E.P.S. Caprecom en el régimen subsidiado, por lo que la asistencia que requiere no genera costos en tratamientos o medicamentos, debido a la calidad del régimen en el que está vinculado. Es decir, al accionante, de años atrás, se le han prestado los servicios de salud que ha requerido para la atención de sus enfermedades.

4 Sentencia T-287/19.110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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Así las cosas, no se encuentra acreditada una justa causa para no haber acudido a la acción de tutela de manera más temprana, lo que no lleva a vislumbrar tampoco la configuración de un perjuicio irremediable –urgente, inmediato, preciso5-.

No es entonces de recibo que 24 años después interponga una acción de tutela para que el ejército lo afilie nuevamente al sistema de salud de la fuerza pública. No obstante, los problemas que se hayan suscitado con su retiro, de considerarlo injusto, y con los exámenes médicos de retiro, podrá ventilarlos ante la jurisdicción contencioso administrativo, como en efecto lo hizo -según informó- a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que incluso, en primera instancia, dice se decidió a su favor.

ante la jurisdicción contencioso administrativo, como en efecto lo hizo -según informó- a través de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que incluso, en primera instancia, dice se decidió a su favor.

5.3.2. Conforme a lo anterior, tampoco se acreditó, por parte del demandante, el cumplimiento del principio de subsidiaridad que caracteriza la acción de tutela.

Entre tanto, no se avizoran motivos para conceder el amparo solicitadocomo mecanismo transitorio-, hasta tanto el Consejo de Estado decida en segunda instancia el proceso en el que el accionante obra como demandante contra el Ejército Nacional. Primero, porque no se probó, siquiera sumariamente, la existencia de un daño inminente, urgente, preciso o grave que justifique necesariamente la intervención del juez constitucional 6, no sólo por la falta de inmediatez en la presentacion de la tutela, sino porque el actor se encuentra, actualmente, afiliado a una E.P.S . que le brinda los servicios de salud y, segundo, porque no existe motivo ni se alegó alguno que lleve a pensar que el medio ordinario dispuesto para resolver la controversia -acción de nulidad y restablecimiento del derechono es idóneo o eficaz, máxime cuando cuenta con fallo favorable, en primera instancia.

Además, se trata de un asunto de carácter litigioso en el que el juez ordinario deberá determinar -conforme a lo que se logre probar -, si el Ejército Nacional, en 1997, incurrió o no en alguna irregularidad cuando retiró del servicio al accionante.

Así las cosas, le asiste razón al a quo cuando negó el amparo solicitado por Trujillo Salas.

Nacional, en 1997, incurrió o no en alguna irregularidad cuando retiró del servicio al accionante.

Así las cosas, le asiste razón al a quo cuando negó el amparo solicitado por Trujillo Salas.

5 Al respecto consultar: Corte Constitucional. Sentencia T 471 de 2017. 6 Características del perjuicio irremediable. Ver: Corte Constitucional. Sentencia T 471 de 2017.110013187014202000100-02 Álvaro Trujillo Salas

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo proferido el 1° de marzo de 2021 por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ