TSDJ BOG SP - 110013187014202100123 01-(11-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187014202100123 01

Procedencia Juzgado 14 EPMS de Bogotá

Demandante: Juan Manuel Villareal Aragón Demandado: Gobernación y Secretaría de Salud de Sucre, CNSC Motivo: Fallo negó protección

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 006

Fecha Febrero once de dos mil veintidós

Se r esuelve la impugnación promovida contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2022 por el Juzgado 14 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES

JUAN MANUEL VILLAREAL ARAGÓN , por intermedio de apoderado designado con ese específico fin, promovió acción de tutela por presunta afectación de sus derechos fundamentales.

Hechos.- De la confusa y extensa demanda se extracta que, desde el 6 de enero del año 2000 el demandante fue n ombrado en provisionalidad como Jefe Administrativo en el Centro de Salud de San Benito Abad, cargo que desempeñó hasta el 16 de diciembreTutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

2 de 2021 cuando fue desplazado por quien superó el concurso de méritos realizado por la entidad.

Señaló que la convocatoria en sí fue ilegal porque incurrió en

2 de 2021 cuando fue desplazado por quien superó el concurso de méritos realizado por la entidad.

Señaló que la convocatoria en sí fue ilegal porque incurrió en falencias e imprecisiones, las cuales no se subsanaron a pesar de las gestiones que incluso los gobernadores de la época realizaron con tal fin.

En síntesis, desde que se materializó el nombramiento en carrera de la persona que obtuvo el derecho en el concurso de méritos, quedó cesante.

Pretende entonces, que se deje sin efectos la Resolución que lo retiró de la entidad y se disponga su reintegro al mismo cargo que desempeñaba o uno equivalente.

Decisión de primera instancia .- El Juzgado 14 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá avocó el conocimiento del asunto y recopiló el material demostrativo suficie nte para adoptar la decisión correspondiente.

Fue así como resolvió negar el amparo , porque las entidades demandadas se ciñeron al debido proceso previsto para la provisión de cargos en carrera. Adicionalmente, las reglas del concurso fueron precisas y plasmadas en actos administrativos que no fueron objetados. Convocatoria en la que participó el demandante, aunque sin resultados positivos por cuanto no acreditó los requisitos mínimos para aspirar al cargo.Tutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

3 Determinación que también pudo el interesado controvertir de conformidad con las previsiones dispuestas, elevando reclamación que se atendió y decidió oportunamente.

Por consiguiente, no existe transgresión de garantías

3 Determinación que también pudo el interesado controvertir de conformidad con las previsiones dispuestas, elevando reclamación que se atendió y decidió oportunamente.

Por consiguiente, no existe transgresión de garantías fundamentales ni amenaza de un perjuicio irremediable, considerado solo subjetivamente por el demandante.

En ese orden de ideas, al no existir afectación de derechos supremos y, en cambio, otros medios de defensa a l alcance del actor; desestimó sus pretensiones.

Impugnación.- Inconforme con la determinación, el abogado del actor la impugnó para que se revoque en su integridad.

Estimó que el daño irreparable lo constituye el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente a su representado y se le otorgan tres días hábiles para hacer dejación del cargo, desconociendo que lleva 25 años (sic) en el empleo.

Replicó el contenido de la demanda y reali zó alegatos que , precisamente, podrían constituir los argumentos a esgrimir ante la jurisdicción contencioso-administrativa para debatir tanto la legalidad de la convocatoria como de la declaratoria de insubsistencia.

Insistió, así, que se ordene reintegrar al demandante a un cargo igual o mejor al que venía desempeñando.Tutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

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CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

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CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de la entidad demandada.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Polít ica consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela, como lo hiciera en este caso JUAN MANUEL VILLAREAL ARAGÓN por intermedio de apoderado designado con ese específico fin.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso, la demanda se dirigió contra las entidades involucradas en la realización y ejecución del concurso de méritos en el departamento de Sucre , demandables en sede de tutela en cuanto se cuestionan sus actuaciones y omisiones, es decir, están legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad e inmediatez. - La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Nacional como un mecanismoTutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Subsidiariedad e inmediatez. - La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Nacional como un mecanismoTutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

5 procesal directo, preferente y sumario que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos fundamentales en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean vulnerados o exista amenaza de su violación, siempre y cuando no exista otro medio judicial para ello, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme a tal mandato Superior, la Corte Constitucional desde sus inicios se ha pronunciado definiendo la procedencia del amparo y la protección de los derechos fundamentales, desde los criterios de:

“… subsidiariedad (e) inmediatez: la primera por cuanto tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituída como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.1 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de

amenaza.1 Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales. … …

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni me nos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los

1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992).Tutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

6 vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.” 2

En la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio de subsidiariedad, concluyendo que este requisito hace referencia a dos reglas: 1) regla de exclusión de procedencia y 2) regla de procedencia transitoria.

La primera implica declarar la improcedencia de la acción cuando

concluyendo que este requisito hace referencia a dos reglas: 1) regla de exclusión de procedencia y 2) regla de procedencia transitoria.

La primera implica declarar la improcedencia de la acción cuando en el ordenamiento está previsto un medio judicial idóneo y eficaz3 para defenderse de una agresión iusfundamental. La segunda, es la excepción de la regla general y procede cuando, a pesar de existir tales medios judiciales la acción de tutela es procedente transitoriamente para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

La inmediatez, por su parte, impone que la orden constitucional resulte efectiva para el restablecimiento de los derechos alegados, pues si por el transcurso del tiempo ella no es oportuna, la acción constitucional deviene igualmente improcedente.

Reintegro laboral por vía de tutela.- Con asidero, principalmente, en el aludido carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional se encuentra suficientemente decantada al afirmar reiteradamente que el reintegro laboral es un asunto típicamente legal, para cuyo debate están establecidas las vías jurisdiccionales ante los jueces ordinarios.

2 Sentencia T-079 de 1993M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 3 La Corte ha sostenido que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción. Sentencias T -580 de 2006, T -972 de 2005, T068 de 2006 y SU-961 de 1999.Tutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

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068 de 2006 y SU-961 de 1999.Tutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

7 Tal postura busca conservar el orden corriente de asignación de competencias a las jurisdicciones y evitar la intromisión del juez constitucional en los terrenos propios de los jueces naturales, imponiéndose la necesidad de que los asuntos jurídicos se tramiten por la vía legal o administrativa ordinaria.

No obstante, también por vía jurisprudencial se ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el reintegro, cuando se verifica la existenci a de un perjuicio irremediable o en casos de configurarse los elementos de la estabilidad laboral reforzada como la que argumenta el demandante.

Estabilidad laboral reforzada de empleado en provisionalidad.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, los empleados públicos, una de las especies del género “servidor público”, pueden ser (i) de carrera, (ii) de elección popular o (iii) de libre nombramiento y remoción.

Conforme a esa categorización, el emp leo que desempeñaba el señor VILLAREAL es de carrera cuya provisión debe hacerse por mérito y , solo excepcionalmente, puede ser ocupado en provisionalidad, mientras se logra el nombramiento de quien obtiene mejor derecho en virtud de superar el respectivo concurso.

De ahí que el máximo Tribunal haya afirmado4:

“…que la desvinculación de los funcionarios que ocupan cargos de

provisionalidad, mientras se logra el nombramiento de quien obtiene mejor derecho en virtud de superar el respectivo concurso.

De ahí que el máximo Tribunal haya afirmado4:

“…que la desvinculación de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad debía estar motivada “en una justa causa que

4 Sentencia SU691/17, M, P: Alejandro Linares Cantillo, 23 de noviembre de 2017Tutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

8 tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos”.

Bajo ese entendido, el acto administrativo cuestionado por el demandante se sustentó en esta última opción, no solo legítima sino que era de conocimiento pleno del interesado quien sabía que sería desvinculado en cuanto desde el año 2019 se realizó la convocatoria para proveer el cargo en carrera, dada la condición de provisionalidad, y, porque teniendo la posibilidad de concurrir a la convocatoria y superar el concurso, no logró destacarse y tener la posibilidad de acceder en propiedad al empleo.

Así las cosas, la primera conclusión que surge es que el retiro laboral del actor no se suscitó de forma intempestiva ni por capricho del empleador, sino por el devenir propio del concurso de méritos; razón por la cual, de considerar que le asiste mejor derecho de permanencia debe acudir a las acciones ordinarias a su alcance.

Ello por cuanto:

capricho del empleador, sino por el devenir propio del concurso de méritos; razón por la cual, de considerar que le asiste mejor derecho de permanencia debe acudir a las acciones ordinarias a su alcance.

Ello por cuanto:

“… no se encuentra(n) en una situación de extrema vulnerabilidad que haga necesaria la actuación del juez de tutela con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Lo anterior teniendo en cuenta que…; …; (iii) no demostr(ó) limitación física para el ejercicio de sus funciones; y (iv) los cargos en provisionalidad siempre están sujetos a la eventualidad del concurso, razón por la cual no generan estabilidad en el empleo.”

En efecto, MANUEL VILLAREAL se desempeñó por años en e l cargo, d e donde se infiere razonablemente que cuenta con capacitación y experiencia suficientes para ubicarse en el mercadoTutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

9 laboral, además porque es profesional en administración de empresas.

Así las cosas, se concluye con la Corte Constitucional que:

“…, los servidores públicos retirados de su cargo, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Lo anterior, por cuanto en cumplimiento del requisito de subsidiariedad, los empleados que pretendan se deje sin efectos el acto administrativo de desvinculación deben acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, antes que a la acción de tutela.”5

La acción contencioso administrativo es el mecanismo idóneo y

pretendan se deje sin efectos el acto administrativo de desvinculación deben acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, antes que a la acción de tutela.”5

La acción contencioso administrativo es el mecanismo idóneo y eficaz para debatir asuntos co mo el que ha puesto en consideración en esta oportunidad MANUEL VILLAREAL , para desconocer la Resolución que lo retiró del cargo que desempeñaba en provisionalidad para dar paso al nombramiento de la persona que adquirió mejor derecho por superar el concurso de méritos.

Dispositivo judicial al alcance del interesado que según también lo ha anunciado la alta Corporación:

“…est(á) dotado de herramientas propicias para, entre otras cosas, suspender los efectos de actos administrativos que generen perjuicios irremediables a los demandantes, en cualquier etapa del proceso y sin que el rechazo inicial de la solicitud, sea obstáculo para que posteriormente sean solicitadas las cautelas necesarias.

Así, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces

5 ÍdemTutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

10 especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales.”6

En consecuencia, los argumentos que esgrime el impugnante para controvertir el acto administrativo , analizados sumariamente en

también encargados de la protección de los derechos fundamentales.”6

En consecuencia, los argumentos que esgrime el impugnante para controvertir el acto administrativo , analizados sumariamente en esta actuación célere y sumaria, no resultan admisibles, se insiste, porque desempeñaba en provisionalidad un cargo de carrera, no superó el concurso y se impone respetar el mérito , como en la misma demanda se enuncia, además a credita experiencia y un título profesional que le permite competir en el mercado laboral.

Por consiguiente, ante la no demostración de amenaza de perjuicio irremediable no es procedente el mecanismo excepcional que se ha ejercido, porque subsisten en el ordenamiento jurídico medios de defensa a los cuales puede acudir para solucionar el conflicto laboral suscitado.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia proferida el 12 de enero de 2022 por el Juzgado 14 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por JUAN

6 ÍdemTutela No. 110013187014202100123 NI: T-5283

Accionante: Juan Manuel Villareal Aragón

11 MANUEL VILLAREAL ARAGÓN , por intermedio de apoderado designado con ese específico fin.

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

designado con ese específico fin.

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-5283