TSDJ BOG SP - 110013187014202300158 01-(26-02-2024)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Derechos: Debido proceso y otros

Procedencia: Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Bogotá

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 022

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

Vistos

Resuelve la Sala sobre la impugnación interpuesta, por Yaned Patricia Roso Castañeda, contra la sentencia, del 9 de enero de 2024 , proferida por el Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Hechos y antecedentes

La demandante refirió que estuvo vinculada con el Ejército Nacional, como auxiliar de servicios grado 11 AS11, cumpliendo funciones de cocinera en el Batallón de ASPC Cacica Gaitana en Neiva, durante doce años. Advirtió que, en ese lapso fue diagnosticada con «…TRASTORNO DEPRESIVO

RECURRENTE, NO ESPECIFICADO… TRASTORNO DE ANSIEDAD Y

DEPRESIÓN… ESCLEROSIS MÚLTIPLE… OTRAS MIGRAÑAS…

SINDROME DEL TUNEL CARPIANO… HIPERTENSIÓN ESENCIAL

PRIMARIA… HERNIA INGUINAL UNILATERAL O NO ESPECIFICADA,

SIN OBSTRUCCIÓN NI GANGREN A… HEMORRAGIA VAGINAL Y

SINDROME DEL TUNEL CARPIANO… HIPERTENSIÓN ESENCIAL

PRIMARIA… HERNIA INGUINAL UNILATERAL O NO ESPECIFICADA,

SIN OBSTRUCCIÓN NI GANGREN A… HEMORRAGIA VAGINAL Y

UTERINA ANORMAL, NO ESPECIFICADA… POLIMIALGIA

REUMÁTICA… MIALGIA… OTROS PROBLEMAS Y SIGNOS QUE

INVOLUCRAN E L ESTADO EMOCIONAL… CEFALEA.. PROBLEMAS RELACIONADO CON DESAVENENCIAS CON EL JEFE Y LOS COMPAÑEROS DE TRABAJO» . A la vez, señaló que es madre cabeza deRadicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 2 de 10 familia, que se encuentra en condición de debilidad manifiesta y es la única que provee recursos para el sustento de su núcleo familiar.

Señaló que, con Resolución 00005723 del 10 de agosto de 2023, proferida por el comandante del Ejército Nacional, notificada el 16 de ese mes y año, fue desvinculada del servicio por abandono del cargo, decisión que, aseguró vulnera sus derechos, en atención a las circunstancias en las que se encuentra y que recurrió, el día 25 inmediatamente siguiente, con el fin de que se protegieran sus garantías.

Entre otros argumentos, anotó que las enfermedades aludidas son crónicas y dolorosas y le impiden desplazarse fuera de su lugar de residencia , para asistir a urgencias, además de que los medicamentos que toma son muy fuertes y la dejan en estado de inconsciencia y letargo que puede durar varios

dolorosas y le impiden desplazarse fuera de su lugar de residencia , para asistir a urgencias, además de que los medicamentos que toma son muy fuertes y la dejan en estado de inconsciencia y letargo que puede durar varios días, todo lo que le impide acudir al servicio de urgencia s, situación por la que, sostuvo, no cuenta con incapacidades médicas para justificar su inasistencia.

Argumentó que la decisión mediante la que se le retiró del servicio que prestaba la deja totalmente desprotegida, comoquiera que está afiliada al sistema de salud en el régimen contributivo y su estado ha empeorado, además de que los efectos de la declaratoria de la vacancia son retroactivos, ya que se dispuso la novedad fiscal a partir el 1 de abril de 2023, pese a haber sido notificada en el mes de agosto y resuelto el recurso de reposición tan sólo hasta el día 11 de diciembre de 2023.

Indicó que, en la última fecha, le fue notificada la Resolución 00009204, mediante la que se confirmó la Resolución 00005723 el 10 de agosto de 2023, lo que no comparte, dado que la ha hecho sentir despreciada por el Ejército Nacional, institución que , adujo, no le prestó ayuda ni adoptó medida para protegerla, pese a haberlo solicitado.

Acudió al trámite constitucional, con miras a que:Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 3 de 10 «… Se declare sin valor ni efecto Acto Administrativo No. Resolución 00005723 del 10 de agosto de 2023, parcialmente en lo que a mi atañe

Demandados: Ejército Nacional y otros Página 3 de 10 «… Se declare sin valor ni efecto Acto Administrativo No. Resolución 00005723 del 10 de agosto de 2023, parcialmente en lo que a mi atañe y por medio del cual se resolvió mi desvinculación del cargo,, en razón a la violación de mis derechos constitucionales f undamentales al Debido Proceso, a la salud en conexidad con el derecho a la vida a la Dignidad Humana, a la igualdad, al trabajo en consideración a la estabilidad reforzada por debilidad manifiesta en tanto que para el momento de mi despido me encontraba en una condición de salud que no fue tenida en cuenta por el nominador al momento de proveer mi desvinculación, para que de manera inmediata sea reintegrada la suscrita accionante al cargo, sin solución de continuidad y de ser procedente el pago de la in demnización por despido sin el Debido permiso del Ministerio del Trabajo.

»… Como consecuencia de lo anterior sea activada en el sistema de salud al que se venía aportando, a fin de que se puedan gestionar y otorgar las citas médicas y exámenes especializados para garantizar mi derecho a la salud, continuando con el tratamiento psiquiátrico y psicológico que venía recibiendo por parte de la ARL, de igual forma se continúe aportando a cada uno de los demás entes que garantizan la segurida d social integral, ARL, CAJA DE COMPENSACIÓN, FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES a que hubiere lugar.

»… Una vez se surta lo anterior se ordena generar los actos administrativos que correspondan para declarar sin valor ni efecto lo pertinente.

»SUBSIDIARIAS

FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES a que hubiere lugar.

»… Una vez se surta lo anterior se ordena generar los actos administrativos que correspondan para declarar sin valor ni efecto lo pertinente.

»SUBSIDIARIAS

»… se me realice la correspondiente Junta Médico Laboral y ponderación de disminución de capacidad laboral en virtud de los diagnósticos médicos otorgados por las diferentes especialidades médicas en razón a mis constantes afectaciones de salud, con el único objeto de que se resuelva de fondo mi situación médico laboral.

»… Si luego de ser calificada bajo los parámetros generales de medicina laboral se advirtiera o reconociera un grado de invalidez que dé lugar al reconocimiento de Pensión por dicha condición de afectación mental, se CORRA el trámite de rigor ante la autor idad competente para tal efecto, sin mayor dilación al respecto».

Asimismo, deprecó medida provisional, con la finalidad de que se dispusiera la suspensión de los actos administrativos demandados , para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, y se le brinde apoyo para el estudio respectivo a través de la junta médico laboral.

Para terminar, expuso por qué, en su criterio, la tutela es procedente y alegó que, pese a contar con otros medios de defensa judicial, por las circunstanciasRadicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 4 de 10 en las que se encuentra, la acción contencioso administrativa no le resulta expedita, eficaz ni inmediata, pues no ampararía con prontitud sus derechos

Demandados: Ejército Nacional y otros Página 4 de 10 en las que se encuentra, la acción contencioso administrativa no le resulta expedita, eficaz ni inmediata, pues no ampararía con prontitud sus derechos a la salud, al trabajo y a la seguridad social.

El 21 de diciembre, el juzgado de primera instancia avocó conocimiento, negó la medida provisional y corrió traslado.

El director de personal del Ejército Nacional señaló que la Resolución 00005723 del 10 de agosto de 2023, por medio de la cual se retiró del servicio a la demandante, fue expedida con base en el acta n. ° 20236490038 65176 del 29 de abril de 2023, remitida por el Comando del Batallón ASPC n. ° 9 Cacica Gaitana, en la que relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se configuró la causal de retiro prevista en el numeral 2.° del artículo 42 del Decret o Ley 1792 de 2000. Argumentó que la señ ora Roso Castañeda incurrió en inasistencia y, por ende, en abandono del cargo , sin causa justificada, del 16 de enero al 21 de marzo de 2023, reincidiendo del 1.° al 28 de abril de 2023, sin que aportara siquiera un documento que, en relación con su estado de salud, lo soportara.

Expuso que el acto administrativo de retiro por declaratoria de vacancia del cargo en el caso de abandono se efectuó con base en la información reportada por el comando de la unidad a la que pertenecía la tutelante, a quien, en la diligencia, se le informó acerca de la situación que lo ocasionó, sin que

cargo en el caso de abandono se efectuó con base en la información reportada por el comando de la unidad a la que pertenecía la tutelante, a quien, en la diligencia, se le informó acerca de la situación que lo ocasionó, sin que hubiera manifestado o justificado su inasistencia a laborar.

Aseguró que la s eñora Roso Castañeda no ha sido, en manera alguna , despreciada por la institución y resaltó que el retiro se dio por configurarse una de las causales previstas en el régimen aplicable, el Decreto Ley 1792 de 2000 -artículo 42-.

Consideró que no hay lugar al fuero de estabilidad laboral reforzada, pues, en sentencia del 25 de marzo de 2009, con radicado 35606, la Sala de Casación Laboral estableció que, en el contexto de l contrato de trabajo, que no es el caso de la accionante, para conceder el fuero se requiere que la causa delRadicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 5 de 10 despido sea el estado de salud y no una causal legal, lo que no ocurrió en el caso de la accionante.

Para finalizar, alegó que siempre garantizó los derechos de ésta, que la protección es improcedente, pues cuenta ella con otros medios de defensa judicial idóneos y no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable ni la calidad de madre cabeza de familia.

El 9 de enero se dictó el fallo que ahora se revisa, en el que se negó por improcedente el amparo. Para el a quo, la interesada cuenta con otras vías de

irremediable ni la calidad de madre cabeza de familia.

El 9 de enero se dictó el fallo que ahora se revisa, en el que se negó por improcedente el amparo. Para el a quo, la interesada cuenta con otras vías de defensa judicial y no acreditó la existencia de vulneración de derechos o la configuración de un perjuicio irremediable.

La accionante impugnó dicha decisión, con similares argumentos a los expuestos en la demanda. A la vez, advirtió que se le deja a la deriva y estimó que no se tuvo en cuenta su condición de debilidad manifiesta, ante su estado de salud mental. Insistió en que es un sujeto de especial protección constitucional, que la tutela es procedente para la garantía de sus prerrogativas, pues un proceso ordinario podría tardar hasta diez años en ser resuelto y resaltó que, por las condiciones en que se encuentra, se le excluye del mercado laboral. Para terminar, alegó que no se consideraron sus condiciones de salud y de madre cabeza de familia, así como que es la única proveedora de ingresos para su núcleo familiar.

Consideraciones

1.- De conformidad con el artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso.

2.- El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualesquiera momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados en

lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente yRadicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 6 de 10 sumario, los jueces los amparen, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un estado social de derecho, la protección de tales garantías debe ser real, la tutela apunta hacia ello.

3.- El artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 prevé la improcedencia cuando existan otros mecanismos jurídicos que ofrezcan protección eficaz y no meramente formal, salvo que se aplique su amparo, transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable1:

«Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas d e protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior».

verdaderas herramientas d e protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior».

4.- El Tribunal estima acertada la decisión de primera instancia, dado que, en tratándose de controversias relacionadas con reclamaciones como las indicadas en la demanda y en el recurso que ahora se desata , en las que se pretende dejar sin efectos las resoluciones 00005723 el 10 de agosto de 2023 y 00009204 del 11 de diciembre de 2023, mediante las que la accionante fue retirada de la institución accionada, y que se disponga su reintegro y el pago de indemnizaciones, el diligenciamiento pertinente a esta acción especial no es el idóneo para que se ventilen, toda vez que los cuestionamientos sobre el contenido o los efectos de los actos administrativos, como los señalados, deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa, luego del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de la oportunidad prevista para ello. En cuyo trámite, igualmente, es posible ped ir el decreto de medidas cautelares, previstas en el artículo 230 de ese estatuto, que deberán ser resueltas en un

1 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T -753 de 2006 M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 7 de 10

Hernández.Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 7 de 10 lapso no mayor de diez días, contados a partir del vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ellas.

De esa forma, la interesada está en la posibilidad de acudir a los funcionarios señalados, como no acreditó haberlo hecho , para la protección de derechos que depreca, los cuales, con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otros elementos de juicio, pueden dirimir la controversia planteada.

Por la especial naturaleza de la acción en estudio, cuando el ordenamiento jurídico contempla otra vía efectiva de protección, el demandante debe acreditar que acudió en su momento a ella y remitirse a sus resultados, pues si la abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de este trámite preferente, el cual resulta así improcedente, sobre todo en un caso como el presente, en el que la señora Roso Castañeda, por una parte, no ha hecho uso de las vías judiciales de defensa, acabadas de referir , ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que, se insiste, puede solicitar, como aquí pretende, que, transitoriamente, se ordene, la suspensión de los actos administrativos que estime atentan contra sus derechos y que, en lo hasta aquí conocid o, no se demostró por qué no sería idónea para la salvaguarda de sus garantías, en lo que no resulta de recibo el argumento sobre la demora en el trámite del procedimiento ordinario, pues, como ha explicado la Corte Constitucional, ello no puede restringirse a establecer cuál

salvaguarda de sus garantías, en lo que no resulta de recibo el argumento sobre la demora en el trámite del procedimiento ordinario, pues, como ha explicado la Corte Constitucional, ello no puede restringirse a establecer cuál es el que podría resolver con mayor prontitud la controversia, pues , de fundarse sólo en tal criterio, la tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones2.

No se acreditaron circunstancias de las que se pueda deducir que la demandante no está habilitada legalmente para acudir a la autoridad señalada y no se allegaron elementos de juicio que acrediten que tal instrumento es ineficaz para la protección de derechos que depreca, en el cual, con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otra información, se pueda dirimir la controversia planteada respecto de las

2 Sentencia SU-1070 de 2003.M. P. Jaime Córdoba Triviño.Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 8 de 10 decisiones que se cuestionan, que, para la Sala, no se ofrecen como manifiestamente violatorias del ordenamiento constitucional, máxime cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable ni vulneración cierta de derechos fundamentales , pues, pese al dicho de la interesada, no se aportó soporte que dé cuenta sobre ello, no se demostró que, pese a sus patologías, esté en imposibilidad de trabajar, que no cuente

vulneración cierta de derechos fundamentales , pues, pese al dicho de la interesada, no se aportó soporte que dé cuenta sobre ello, no se demostró que, pese a sus patologías, esté en imposibilidad de trabajar, que no cuente con otros ingresos o ayudas económicas de otros miembros de su familia y, en todo caso, en lo atinente a su estado de salud, lo cierto es que, actualmente, cuenta con atención médica, según el reporte en la base de datos únicas de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – Adres, en el que aparece con afil iación activa a la Nueva EPS, en el régimen subsidiado.

En vista de lo expuesto, se resalta que no puede el juez constitucional, sin elementos de juicio suficientes, inmiscuirse en decisiones como la que se cuestiona en este trámite o anticiparse a los resultados del estudio y análisis correspondiente por parte de los funcionarios competentes.

Aun cuando la Sala no pretende desconocer las afirmaciones de la tutelante, en cuanto a las circunstancias en las que se encuentra, no es posible, como aquí se pretende, que se resuelva una controversia como la planteada, sin contar con suficientes elementos de juicio para ello y teniendo a su alcance otros medios de defensa judicial, de los que, se insiste, no ha hecho uso, pues optó por acudir, en reemplazo de éstos, a la tutela . Pese a que el juez constitucional cuenta con la posibilidad de decretar de o ficio pruebas para establecer si existe vulneración de derechos, n o se allegaron medios de conocimiento que permitan inferir, con certeza, que es viable hacerlo, carga que no podía suplir esta corporación en ejercicio de una labor exploratoria,

establecer si existe vulneración de derechos, n o se allegaron medios de conocimiento que permitan inferir, con certeza, que es viable hacerlo, carga que no podía suplir esta corporación en ejercicio de una labor exploratoria, sin ningún ámbito de determinación.

La tutela es un trámite excepcional y subsidiario que no fue previsto para subsanar yerros u omisiones de los interesados en otras actuaciones, como si se tratara de una instancia adicional, en virtud de la cual hayan de restablecerse, necesariamente, términos o etapas ya superados, más a un en supuestos como el aquí presentado, en el que no se advierte la existencia deRadicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 9 de 10 un perjuicio irremediable o que se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios, para exponer sus inconformidades o reclamos, sino que se optó por acudir directamente al amparo. Tampoco puede ser utilizada con el propósito de replantear ante el juez constitucional una controversia que debe ser definida en el proceso ordinario, en el cual, con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otros elementos de juicio, debe dirimirse el litigio.

En el procedimiento especial que ahora se resuelve no se puede invadir la esfera propia de las autoridades administrativas o judiciales, pues su autonomía e independencia repulsan cualquier injerencia y, salvo eventos como los constitutivos de una vía de hecho, que no se dan en este asunto, sus disposiciones resultan blindadas a pronunciamientos como el pretendido.

autonomía e independencia repulsan cualquier injerencia y, salvo eventos como los constitutivos de una vía de hecho, que no se dan en este asunto, sus disposiciones resultan blindadas a pronunciamientos como el pretendido.

Finalmente, en cuanto al reclamo aludido en la demanda, en relación con que, de no accederse a lo pretendido, subsidiariamente, se ordene la práctica de junta médico laboral, con miras a determinar la disminución de su capacidad laboral y, consecuentemente, se le reconozca pensión de invalidez por su condición de afectación mental , se advierte que dicho reclamo debe ser presentado, directamente, ante la institución accionada, con miras a que adelante el trámite pertinente, sin que , con desconocimiento de ello, pueda ser solicitado mediante este diligenciamiento constitucional, pues, como se dijo, no está previsto como una vía alterna o paralela a los medios al alcance la demandante para pedirlo, máxime cuando, al respecto, no manifestó haber hecho la solicitud respectiva, ni tampoco se aportó prueba al respecto. En consecuencia, por contar con tales mecanismos, si es de su interés que se define tal asunto, puede acudir ante las autoridades encargadas de practicar la junta médico laboral y valorar su capacidad laboral o la disminución de ésta mientras estuvo al servicio del Ejército Nacional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda

Demandados: Ejército Nacional y otros

nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013187014202300158 01 [033]

Demandantes: Yaned Patricia Roso Castañeda Demandados: Ejército Nacional y otros Página 10 de 10

Resuelve

Confirmar la sentencia, del 9 de enero de 2024, proferida por el Juzgado Catorce de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña