TSDJ BOG SP - 110013187014202400013-01-(01-03-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187014202400013-01

Accionante : Diana Rocío Contreras Contreras Accionado : Colpensiones y otro Procedencia : Juzgado 14 de Ejecución de Penas Motivo : Tutela de segunda instancia Acta de aprobación : 091/2024

Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. DECISIÓN

La sala resuelve la impugnación presentada por Diana Rocío Contreras Contreras contra la sentencia de tutela proferida el 16 de enero de 2024 por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

II. ANTECEDENTES

2.1. Diana Rocío Contreras Contreras expuso que está afiliada a EPS Sanitas y los médicos tratantes le diagnosticaron: “ESCLEROSIS MULTIPLE DESMIELIZANTE DEL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL”, “NEURITIS OPTICA”, “DISNEA”, “DOLOR EN ARTICULACION”, “SINDROME DE TURMER”, “SINDROME DE

COLON IRRITABLE”, “DISEPSIA”, “ESTADOS MENOPAUSICOS Y CLIMATERICOS”,

“DEFICIENCIA DE VITAMINA D”, “VERRUGAS VIRICAS”, ”TRASTORNO DEPRESIVO

RECURRENTE”, “ANSIEDAD GENERALIZADA”, “VERTIGOS PERIFERICOS”,

“DEFICIENCIA DE VITAMINA D”, “VERRUGAS VIRICAS”, ”TRASTORNO DEPRESIVO

RECURRENTE”, “ANSIEDAD GENERALIZADA”, “VERTIGOS PERIFERICOS”,

“HIPOACUSIA”. “TRASTORNOS DE NARIZ Y SENOS PARANASALES…” (sic)

La EPS le canceló las incapacidades por los primeros 180 días; sin embargo, ni Sanitas ni Colpensiones le han cancelado las incapacidades110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 2

posteriores, endilgándose cada una a la otra la responsabilidad de reconocer y pagarlas.

Aseguró que “la tiene sometida en aguantar física hambre, en la indigencia como a su familia, sin poder tener un ingreso como MINIMO VITAL, que les procure adquirir los alimentos, el pago de las medicinas, el transporte para acudir a las citas médicas, el pago del arriendo, transportes y todo el tratamiento médico que requiere para tratar sus patologías médicas, y lo necesario para subsistir, ya que al ser independiente no puede laborar por sus patologías médicas que son de grave afectación a su salud, calidad de vida, y su vida misma.” (sic)

Por estos motivos, interpuso acción de tutela en contra de EPS Sanitas y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

2.2. Pidió amparar sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, ordenarles reconocer y pagar las incapacidades médicas autorizadas por los médicos tratantes, como aquellas incapacidades que, en razón a sus patologías, no tuvieron de manera oportuna el concepto favorable de rehabilitación y las futuras que

pagar las incapacidades médicas autorizadas por los médicos tratantes, como aquellas incapacidades que, en razón a sus patologías, no tuvieron de manera oportuna el concepto favorable de rehabilitación y las futuras que sean autorizadas por los galenos tratantes.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 5 de enero de 2024 el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado de la demanda a las entidades accionadas, para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

3.2. Respuestas:

3.2.1. La EPS Sanitas informó que la accionante se encuentra activa en calidad de cotizante independiente a partir del 8 de noviembre de 2016 hasta la fecha. Presenta un total de 764 días continuos de incapacidad por enfermedad general, desde el 9 de noviembre de 2021 hasta el 12 de diciembre de 2023.110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 3

Los primeros 180 días se cumplieron el 7 de febrero de 2022, autorizados y pagados a favor de la usuaria, mediante giro empresarial, considerando la calidad de cotizante independiente.

Por otro lado, registra expedición de concepto de rehabilitación integral favorable del 6 de marzo de 2023. Asimismo, registra alcance de concepto de rehabilitación integral desfavorable del 28 de julio de 2023, enviado a Colpensiones con copia a la usuaria.

Respecto al pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, indicó

de rehabilitación integral desfavorable del 28 de julio de 2023, enviado a Colpensiones con copia a la usuaria.

Respecto al pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, indicó que las incapacidades fueron radicadas el 26 de enero de 2023, esto es, un año después; teniendo en cuenta la promesa de servicio de 15 días hábiles posteriores a la fecha de radicación para proceso de comprobación de derechos y requisitos para las incapacidades, y posterior a ello, el respectivo proceso de generación del concepto de rehabilitación; r ealizó la remisión a Colpensiones el 6 de marzo de 2023.

Aclaró que, dado que la radicación de las incapacidades no se realizó de manera oportuna, el reconocimiento de las incapacidades posteriores a 180 días no procede por parte de la entidad.

Mientras no tenga conocimiento de las incapacidades mediante radicación, no se es posible darles el trámite correspondiente, ya que es imposible para la EPS tener conocimiento de las incapacidades que le son generadas a diario a cada uno de los afiliados.

3.2.2. Colpensiones informó que el 2 de agosto de 2023, la EPS Sanitas le notificó el concepto de rehabilitación de carácter desfavorable.

Ese mismo día, la accionante radicó petición de reconocimiento y pago de incapacidades. El 18 de septiembre de 2023 emitió o ficio N° 2023_13233499, por medio del cual le informó que no procede el pago de incapacidades solicitado, porque: “CONCEPTO DE REHABILITACIÓN

REMITIDO POR LA EPS CON POSTERIORIDAD AL DÍA 180” (sic)110013187014202400013-01

Diana Rocío Contreras Contreras

incapacidades solicitado, porque: “CONCEPTO DE REHABILITACIÓN

REMITIDO POR LA EPS CON POSTERIORIDAD AL DÍA 180” (sic)110013187014202400013-01

Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 4

Por dicha razón, no procede el pago de incapacidades, tod a vez que debe realizarlo la EPS, ya que remitió el concepto de rehabilitación con posterioridad al día 180.

Respecto al concepto de rehabilitación de carácter desfavorable, atendiendo lo señalado en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asiste el derecho a reconocimiento de incapacidades, sino a iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral. Sin embargo, no evidencia que la accionante haya radicado solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral.

Es preciso recordar que el trámite de solicitud de pago de incapacidades debe ser agotado por el afiliado directamente ante la entidad o en su defecto, por un tercero debidamente autorizado por el mismo.

3.3. El 16 de enero de 2024 el a quo resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por DIANA ROCIO CONTRERAS CONTRERAS , en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, y la EPS SANITAS , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Indicó que la accionante radicó ante la EPS Sanitas las incapacidades del 18 de febrero al 18 de julio de 2022, el 7 de julio de 2023, es decir, cerca de 1 año después de que las incapacidades fueron emitidas.

Indicó que la accionante radicó ante la EPS Sanitas las incapacidades del 18 de febrero al 18 de julio de 2022, el 7 de julio de 2023, es decir, cerca de 1 año después de que las incapacidades fueron emitidas.

La EPS emitió el concepto de rehabilitación una vez conoció de las incapacidades que tardíamente fueron radicadas por parte de la accionante, lo que conllevo a la radicación extemporánea ante Colpensiones de dicho concepto, superando los 150 días.

Si bien, a Colpensiones le corresponde el pago de las incapacidade ssuperiores al día 180 - a partir del momento en el que fue notificada del concepto de rehabilitación favorable o desfavorable, en este caso, el 8 de mayo de 2023, lo cierto es que no se avizora un perjuicio irremediable, ya que la actora esperó un año pa ra radicar las incapacidades, asimismo,110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 5

puede acudir a la jurisdicción laboral para que se defina el pago de sus incapacidades.

La accionante manifestó que esta afectado su derecho fundamental al mínimo vital; sin embargo, dicha situación no quedo sumaria mente probada.

En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción de tutela, dado que no superó los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, que permitan configurar un perjuicio irremediable.

IV. IMPUGNACIÓN

Contreras le solicitó al tribunal revocar el fallo y, en su lugar, amparar sus derechos fundamentales. Expuso los siguientes argumentos:

configurar un perjuicio irremediable.

IV. IMPUGNACIÓN

Contreras le solicitó al tribunal revocar el fallo y, en su lugar, amparar sus derechos fundamentales. Expuso los siguientes argumentos:

Durante el año 2022 hasta finales del año 2023 fue sometida a una serie de tratamientos médicos, como lo fue el proyecto que buscaba estabilizar la cantidad de glóbulos rojos en su organismo, mismo que requirió, por sugerencia de los galenos tratantes, completa concentración y disposición, tanto física como psicológicamente.

Además, aseguró que la EPS Sanitas le indicó que no procedía el pago de incapacidades p or presentar un dictamen favorable de rehabilitación, inclusive, ese argumento fue dado desde el inicio del tratamiento de sus patologías médicas.

Ante la negativa reiterada de la EPS, tuvo la necesidad de adquirir unas obligaciones con personas naturales que le permitieron financiar sus gastos de comida, transporte, arriendo, servicios públicos, seguridad social, entre otros; así las cosas, el hecho de no reclamar el pago de las incapacidades no demuestra la no vulneración a su mínimo vital.

No es cierto que no hiciera la reclamación del pago de las incapacidades médicas, porque sí lo hizo, pues fue la EPS Sanitas, la entidad que le negó110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 6

el reconocimiento y pago de estas. “Tal situación la tienen al borde del colapso psicológico y psiquiátrico, y posiblemente perder la vida.” (sic)

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de

psicológico y psiquiátrico, y posiblemente perder la vida.” (sic)

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa j udicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con los derechos fundamentales: i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima rec uperación”; y ii) al mínimo vital , de acuerdo con las

satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima rec uperación”; y ii) al mínimo vital , de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “ por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”.1

1 T-772 de 2007, T-548 de 2012, T-490 de 2015, T-200 de 2017.110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 7

5.4. La sala aclara que cuando el término de la incapacidad es superior a 3 e inferior a 180 días, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas recae en la EPS a la cual esté afiliado el trabajador, según el artículo 206 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, si el periodo excede los 180 días y existe la necesidad de hacer una prórroga máxima hasta el día 540, este lapso será asumido y pagado por la admini stradora de fondos de pensiones a la cual esté afiliado el trabajador, previo concepto de rehabilitación por parte de la EPS 2 . De acuerdo con el inciso 6° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 3, las EPS deben emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y enviarlo, a la administradora de pensiones donde esté afiliado aquel, antes del día 150 de la convalecencia. De lo contrario, la EPS deberá asumir con

deben emitir dicho concepto antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y enviarlo, a la administradora de pensiones donde esté afiliado aquel, antes del día 150 de la convalecencia. De lo contrario, la EPS deberá asumir con sus recursos propios el pago del subsidio a la incapacidad hasta tanto no emita el concepto de rigor. Si el periodo de incapacidad supera los 540 días, la prestación periódica será asumida por la EPS respectiva4.

El artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social fijó la competencia en el juez ordinario laboral para conocer “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos” .

Por otro lado, el artículo 6° de la Ley 1949 de 2019 eliminó el literal g) del artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, que se había adicionado al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, suprimiendo la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS

2 El concepto de rehabilitación es “ una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de

médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta óptica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un ap oyo económico.” Negrita fuera del texto. Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017. 3 Modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. 4 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, Decreto 1333 de 2018 y sentencia T -144 de 2016 de la Corte Constitucional.110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 8

o del empleador. Por ende, en la actualidad, el único competente es la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social.

5.5. Respecto al reconocimiento y pago de acreencias originadas en una relación laboral, como lo son las incapacidades médicas, hay una línea jurisprudencial pacífica y reiterada de la Corte Constitucional, en la que señala, por regla general, que no procede la acción tutela; puesto que, su reconocimiento requiere valorar muy bien aspectos legales y probatorios que, en ocasiones, trasciende las competencias del juez constitucional.

Ahora, en el evento en que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, se requiere la estructuración de un perjuicio irremediable, que debe ser inminente y grave; y que las medidas que eviten su concreción

Ahora, en el evento en que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio, se requiere la estructuración de un perjuicio irremediable, que debe ser inminente y grave; y que las medidas que eviten su concreción obedezcan a criterios de urgencia e impostergabilidad. Así, la Corte Constitucional exige evaluar para su procedencia: “(…) (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo constituyen criterios orientadores al momento de determinar la existencia o no de un perjuicio irremediable. E n este último escenario, la decisión de amparo constitucional tiene un alcance transitorio, en el sentido de que solo se mantiene vigente mientras la autoridad judicial competente decide de fondo sobre la acción ordinaria instaurada por el afectado”.5

5.6. Caso concreto.

La accionante cuestiona el no pago de las incapacidades por parte de la EPS Sanitas y de Colpensiones; sin embargo, y aunque la EPS le había reconocido y cancelado los primeros 180 días, espero casi un año para radicar las demás incapacidades; así las cosas, como lo consideró el a quo, el tribunal no advierte que, en este caso, se estructura un perjuicio irremediable.

Si bien, Contreras tiene 42 años y le han diagnosticado múltiples patologías, es claro que no se puede catalogar como sujeto de especial

5 Corte Constitucional, sentencia T-161 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger); T-194 de 2021 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo).110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 9

Antonio José Lizarazo Ocampo).110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 9

protección constitucional y puede acudir al medio ordinario establecido para tal fin; por tanto, la sala concluye que no se satisface el requisito de subsidiariedad.

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-194 de 2021 sostuvo: “el recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico -específicamente el tendiente a obtener el pago del subsidio de incapacidades laboraleses la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria”.

Así las cosas, no es procedente la intervención del juez constitucional en casos como el presente, pues no es aceptable que, so pretexto de la afectación de garantías fundamentales, se traslade un asunto propio de la jurisdicción ordinaria laboral y de la seguridad social, para que sea resuelto de manera directa, a través de este mecanismo residual, subsidiario y expedito: la tutela no es un mecanismo alternativo.

En estos términos, el tribunal confirmará la decisión del a quo, en vista de que no se superó el requisito de subsidiariedad y por ello no es necesario abordar el estudio de fondo sobre la vulneración alegada, como pretende la impugnante, sino declarar la improcedencia del amparo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 16 de enero de

Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 16 de enero de 2024 por el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la presente actuación a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.110013187014202400013-01 Diana Rocío Contreras Contreras Sentencia de tutela 10

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

Radicación : 110013187014202400013-01

Accionante : Diana Rocío Contreras Contreras Accionado : Colpensiones y otro Procedencia : Juzgado 14 de Ejecución de Penas Motivo : Tutela de segunda instancia Acta de aprobación : 091/2024