TSDJ BOG SP - 110013187015202000097 01-(23-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado Ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013187015202000097 01

Accionante : Claudia Ximena Fino Carantón como socia de la Compañía

Poveda y Salgado Asociados LTDA.

Accionado : DIAN

Asunto : Tutela 2ª Instancia

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No. : 46

Bogotá D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por Claudia Ximena fino carantón como socia de la Compañía Poveda y Salgado Asociados LTDA, contra el fallo de tutela proferido, el 12 de enero de 2021, por el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado contra la Dirección de Impuestos Nacionales -en adelante DIAN-.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“…La accionante CLAUDIA XIMENA FINO CARANTON, indicó en su escrito que eleva la acción constitucional en calidad de socia de la compañía Poveda y Salgado Asociados LTDA, con ocasión a la vulneración del derecho al debido proceso.

Manifestó que por el documento privado del 28 de marzo de 2008 otorgando en

eleva la acción constitucional en calidad de socia de la compañía Poveda y Salgado Asociados LTDA, con ocasión a la vulneración del derecho al debido proceso.

Manifestó que por el documento privado del 28 de marzo de 2008 otorgando en asamblea constitutiva, inscrita en la cámara de comercio de Bogotá el 31 de 2008 bajo el número 01201786 del libro IX, fue constituida la sociedad denominada

POVEDA SALGADO Y ASOCIADOS LTDA.

Que la sociedad Poveda Salgado y Asociados Ltda., siempre ha reportado como correo de notificaciones la dirección gerencia@povedasalgado.co, conforme lo plasmado en el certificado de ex istencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio y en el registro único tributario (RUT) certificado pro la DIAN.

La DIAN tiene conocimiento de manera directa del correo electrónico de la sociedad Poveda Salgado y Asociados LTDA por el R UT y en varias ocasiones ha enviado oficios y comunicaciones como por ejemplo el enviado el 20 de noviembre de 2019 denominado: “Obligaciones tributarias pendientes de pago; La DIAN – Seccional de Impuestos de Bogotá, lo invita a realizar el pago de los saldos de la(s) siguiente(s) que de acuerdo con la información registrada en nuestros sistemas se encuentran pendientes de cancelar. Concepto VENTAS, Año 2016, Periodo 3, Valor $1.000” que se anexa.Radicación: 110013187015202000097 01

Accionante: Sociedad Poveda y Salgado Asociados LTDA

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La DIAN – División de Gestión de Fiscalización para Person as Jurídicas y Asimiladas mediante pliego de Cargos No. 322402020000029 adelantó una investigación en contra de la empresa Poveda Salgado y Asociados Ltda sin que estas gestiones fueran notificadas de forma personal.

El 13 de diciembre de 2019 la DIAN env ió el Requerimiento Especial No. 322402019993558 y según esa entidad fue devuelto por el correo por la causal “No reside”, sin embargo, nunca fue enviado al correo electrónico de la empresa a pesar que el mismo es de conocimiento de la DIAN.

Adujo que la anterior actuación por parte de la DIAN transgredió garantías constitucionales tales como el derecho al debido proceso, contradicción y defensa; por no haberse notificado de manera personal por correo electrónico el requerimiento especial No. 3224020190035 58 y no haberme permitido ejercer el derecho de defensa, dado que al no habérsele notificado en debida forma no tuvo en conocimiento del requerimiento especial y por ello no dio respuesta al mismo.

En violación del debido proceso la DIAN expidió la Resolución Sanción No. 322412020000317, la que fue notificada por correo electrónico el viernes, 30 de octubre de 2020 a las 18:41:32 horas, actuación que no aconteció con el requerimiento especial No. 322402020000029.

Por lo anterior, solicitó al Despacho: (i) TUTELAR el derecho fundamental del

octubre de 2020 a las 18:41:32 horas, actuación que no aconteció con el requerimiento especial No. 322402020000029.

Por lo anterior, solicitó al Despacho: (i) TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso, contradicción y defensa y (ii) se le Ordene a la DIAN – DIVISIÓN DE GESTIÓN SECCIONAL BOGOTÁ que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de la sentencia, notifique por correo electrónico a gerencia@povedasalgado.co el Requerimiento Especial No. 3224020190002015 concediendo los términos del artículo 710 del Estatuto Tributario en garantía del derecho de contradicción y anulando el acto administrativo de liquidación del 26 de octubre de 2020…”

3. FALLO IMPUGNADO

En sentencia de 12 de enero de 20 21, el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, señaló que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar toda vez que , de acuerdo con los arts. 563, 564 y 565 del Estatuto Tributario Nacional, la notificación del requerimiento especial y demás actos administrativos, se realizaron a la dirección informada en el RUT de la Sociedad

POVEDA SALGADO Y ASOCIADOS LTDA.

De igual manera, la dirección que se tiene en cuenta para efecto de notificación dentro del proceso sancionatorio, de conformidad con las anteriores normas, es la contenida en el RUT que, para este evento, es la AV calle 17 No. 58-05, a la cual se envió el requerimiento a través de la Empresa 472.

dentro del proceso sancionatorio, de conformidad con las anteriores normas, es la contenida en el RUT que, para este evento, es la AV calle 17 No. 58-05, a la cual se envió el requerimiento a través de la Empresa 472.

El art. 565 ibídem, si bien estipula la notificación electrónica, la misma es opcional porque también puede realizarse a través de una red oficial de correos, como aquí se realizó.Radicación: 110013187015202000097 01

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El oficio 3224020190035558 d el 13 de di ciembre de 2018, se envió a la dirección precitada y no se trata de un acto administrativo definitivo. Así mismo, la Resolución sanción 322412020000317 le fue notificada y la misma es objeto de recurso de reconsideración, conforme al art. 720 del Estatuto Tributario, donde puede invocar nulidades.

Los actos administrativos de la DIAN se rigen por normas especiales que prevalecen frente a las generales impartidas en el Código de Procedimiento Administrativo, Ley 1437 de 2011. Tampoco se advierte la existenc ia de un perjuicio irremediable. Así las cosas, no concedió el amparo al debido proceso.

4. IMPUGNACIÓN

La accionante señala que sí se revisa pormenorizadamente el expediente administrativo o la misma defensa realizada po r la DIAN , la notificación del auto 322402019003558 del 13 de diciembre de 2019, fue devuelto por causal no reside,

La accionante señala que sí se revisa pormenorizadamente el expediente administrativo o la misma defensa realizada po r la DIAN , la notificación del auto 322402019003558 del 13 de diciembre de 2019, fue devuelto por causal no reside, adicionalmente, la entidad manifiesta que en la visita realizada el 17 de ese mismo mes, se suscribió “acta de visita al Contribuyente no ubicado”, lo que significa que previo a la expedición del pliego de cargos de 12 de febrero de 2020, ya se sabía que la notificación enviada de forma física no iba a surtir los efectos que persigue la norma de ahí que dichos actos administrativos debían ser notificados por correo electrónico, conforme al alcance del art. 565 del Estatuto Tributario.

Si bien la accionada indicó que, el 22 de noviembre de 2019, envió a l correo electrónico registrado en el último RUT, la citación a presentar información del año gravable 2016, sin embargo, el mismo nunca llegó a gerencia@povedasalgadp.com, de manera que a la DIAN le correspondía probar que si lo envío porque a ella le era imposible “probar una negación indefinida.”

La notificación del requerimiento especial y el pliego de cargos es clave para evitar el acto administrativo sancionatorio por lo que debió notificarse , a través del medio electrónico, el cual no es un asunto novedoso porque se implementó desde la Ley 1111 de 2006.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.Radicación: 110013187015202000097 01

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5.2. La acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección in mediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o los particulares cuando así lo consagra la ley.

El amparo constitucional sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial a menos que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5.3. El derecho fundamental al debido proceso

Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Polít ica y ha sido definido por la Corte Constitucional como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y crea las garantías de protección a los derechos de las personas, por lo que ninguna actuación de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio”1.

De manera que las autoridades deben sujetarse a los procedimientos previamente

manera previa limita los poderes del Estado y crea las garantías de protección a los derechos de las personas, por lo que ninguna actuación de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio”1.

De manera que las autoridades deben sujetarse a los procedimientos previamente fijados y destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales consagradas en la Constitución y en la Ley.2

Según fue explicado en la sentencia T-266 de 20053, el derecho a un debido proceso comprende al menos las siguientes garantías: “ (…) las garantías mínimas que este derecho consagra son: i) el derecho de acceso a la administración de justicia ante el Juez natural de la causa; ii) el derecho a que se le comunique aquellas actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una multa o sanción; iii) el derecho a expresar en forma libre las opiniones; iv) el derecho a contradeci r pretensiones o excepciones propuestas; v) el derecho a que los procesos se efectúen en un plazo razonable y, vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra” . Solo antes situaciones donde se verifique alguna de estas causales procede el amparo constitucional4.

5.4. El caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al negar el amparo constitucional solicitado por la accionante.

La actora acudió a la acción de tutela tras señalar que la DIAN no le notificó por correo electrónico el requerimiento especial No. 322402019003558, a pesar que la

1 Sentencia C – 154 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis.

correo electrónico el requerimiento especial No. 322402019003558, a pesar que la

1 Sentencia C – 154 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis. 2 Sentencia C – 641 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 M.P. Jaime Araújo Rentería. 4 Sentencia t 753/2005.Radicación: 110013187015202000097 01

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entidad conocía su dirección electrónica, situación que atenta su derecho al debido proceso.

De los elementos de juicio obrant es en la actuación se tiene que la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas de la DIAN profirió auto de verificación o cruce No. 322402019003558 del 13 de diciembre de 2019, determinación que remitió a la sociedad a la direcc ión registrada en el último RUT, pero fue devuelto por causal NO RESIDE y notificado por publicación a través de la página web de la Entidad el 24 de diciembre de 2019.

El 12 de febrero de 2020, se profirió pliego de cargos contra Poveda Salgado y Asociados LTDA y mediante Resolución 322412020 000317 fue sancionada la misma. Esa decisión fue notificada por correo electrónico a la interesada.

La accionante discrepa por cuanto la accionada no le notificó el requerimiento especial por correo electrónico como si lo hizo con la resolución que la sancionó. Al respecto, la DIAN informó que a pesar que el mecanismo electrónico ya estaba

La accionante discrepa por cuanto la accionada no le notificó el requerimiento especial por correo electrónico como si lo hizo con la resolución que la sancionó. Al respecto, la DIAN informó que a pesar que el mecanismo electrónico ya estaba consagrado en el Estatuto Tributario, solo con la Resolución 00038 y la Circular Externa 00008 de 2020 fue reglamentado en la entidad, es decir, con posterioridad a la emisión del requerimiento especial que, por demás, le fue enviado a la dirección aportada en el último RUT.

Para la Sala, la accionante se equivoca al elegir la acción de tutela para cuestionar el trámite adelantado por la DIAN dentro del proceso seguido en su contra, toda vez que contra la Resolución Sanción procede el recurso de reconsideración, consagrado en el art. 720 del Estatuto Tributario, mecanismo idóneo para invocar las causales de nulidad contenidas en el numeral 730 ibídem.

Lo anterior, por cuanto el inciso 4º del artículo 86 Superior consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De igual manera, no se evidencia la presencia de un perjuicio irremediable que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables.

Es el marc o del trámite regulado por la ley al que debe acudir la accionante dado que allí se contemplan los mecanismos para realizar los reclamos que se pretenden por vía de tutela.

impostergables.

Es el marc o del trámite regulado por la ley al que debe acudir la accionante dado que allí se contemplan los mecanismos para realizar los reclamos que se pretenden por vía de tutela.

Al no observarse afectación a derechos fundamentales o vía de hecho que apunte en ese sentido, el amparo resulta improcedente, por tanto, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013187015202000097 01

Accionante: Sociedad Poveda y Salgado Asociados LTDA

Accionado: DIAN

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RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo de 12 de enero de 2021, proferido por el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que negó el amparo de los derechos invocados por la Compañía Poveda y Salgado Asociados LTDA , contra la Dirección de Impuestos Nacionales -en adelante DIAN-.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y Cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Notifíquese y Cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado