TSDJ BOG SP - 110013187015202100050 01-(23-11-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110013187015202100050 01 Procedencia: Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Asunto: Tutela de 2ª instancia. Accionante: ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Accionada: NUEVA EPS Derecho a tutelar: Salud Decisión: Confirma Acta N° 156 Bogotá D.C. Noviembre veintitrés (23) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado 15 Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la señora ANA ESTHER CARRASCO DE JIMÉNEZ. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “...La accionante se encuentra afiliada a la Nueva EPS, cuenta con 82 años y le diagnosticaron Glaucoma Primario de Angulo Abierto. El médico tratante le ordenó el medicamento “BRIMONIDINA TARTRATO + DORZOLAMIDA + TIMOLOL (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSERVANTES” para el manejo y control de su diagnóstico. La EPS autorizó el medicamento para se entregado por medio de la farmacia, pero el medicamento autorizado no fue el efectivamente formulado por el médico

+ TIMOLOL (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSERVANTES” para el manejo y control de su diagnóstico. La EPS autorizó el medicamento para se entregado por medio de la farmacia, pero el medicamento autorizado no fue el efectivamente formulado por el médico tratante, habiendo informado a la usuaria que la EPS autorizó erróneamente la formula, motivo por el cual su tratamiento se encuentra suspendido de manera indefinida. Refirió́ que el GLAUCOMA PRIMARIO DE ANGULO ABIERTO es un diagnóstico complejo que puede ocasionar fallas multisistémicas que solo pueden ser controladas con el uso del medicamento “BRIMONIDINA TARTRATO + DORZOLAMIDA + TIMOLOL” (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSERVANTES.Radicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

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Según estudios a nivel nacional e internacional, le han dado ponderación al medicamento “BRIMONIDINA TARTRATO + DORZOLAMIDA + TIMOLOL” (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSERVANTES, como un medicamento pionero para los pacientes con GLAUCOMA PRIMARIO DE ANGULO ABIERTO. Adujo que el cambio de medicamento no es posible y al hacerlo se estaría vulnerando su derecho a la salud, por lo cual solicitó indagar respecto de las razones por la cuales la farmacia cambió el medicamento ordenado por el médico tratante. La EPS no le ha autorizado, ni entregado los medicamentos indispensables para el tratamiento, toda vez que solamente entregan los medicamentos genéricos por órdenes de tipo administrativo. Por lo anterior, solicitó (i) se ordene la atención integral, y (ii) se ordene a la Nueva EPS que en el termino de 48 horas entregue de forma el medicamento “BRIMONIDINA TARTRATO + DORZOLAMIDA + TIMOLOL” (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSEVANTES EN SU PRESENTACIÓN COMENCIAL”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto conoció el Juzgado 15 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y, previo el trámite de ley, el 13 de octubre de 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la señora ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ. Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca del derecho a la salud, señaló que la accionante es sujeto de especial protección constitucional, por su edad -82 añosy las patologías que le han sido diagnosticadas, como lo son “GLAUCOMA PRIMARIO DE ANGULO ABIERTO”. En ese orden, estableció que el 16 de julio de 2021, se le

es sujeto de especial protección constitucional, por su edad -82 añosy las patologías que le han sido diagnosticadas, como lo son “GLAUCOMA PRIMARIO DE ANGULO ABIERTO”. En ese orden, estableció que el 16 de julio de 2021, se le prescribió, con ocasión al referenciado padecimiento, “BRIMONIDINA TARTRATO 2MG/1ML; DORZOLAMIDA 20MG/1MG; TOMOLOL 5MG/1ML/OTRAS SOLUCIONES RECOMENDACIONES (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSERVANTES”; sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda constitucional, no le se le había entregado. Señaló que, si bien se pretendió entregarle otro medicamento, este era diferente al ordenado por el médico tratante y no contaba con el respaldo 1 Archivo Digital “A.T. 2021-00162 FALLO”.Radicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

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de un profesional de la salud que avalara su cambio, actuar que desconocía las garantías fundamentales de aquella. En torno a la solicitud de tratamiento integral, consideró que la EPS, en términos generales, había prestado todos los servicios de salud requeridos por aquella, por lo cual no había lugar a ordenarlo. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado especial de NUEVA EPS impugnó el fallo argumentando que el medicamento requerido por la accionante, no está incluido como tecnología o servicio financiado recurso de la UPC, por lo que se requiere la satisfacción de los requisitos previstos en la Resolución 1885 de 2018, sin aducir el incumplimiento de ninguno en concreto. De otro lado, solicitó que se modifique el mismo para que se le otorgue la facultad para que se le entregue el 100% del costo que en el que se incurra en la prestación de los servicios que pretende la paciente, aduciendo que el juez de tutela también debe propender para que se mantenga el equilibrio financiero del sistema de salud, y por ello que se debe disponer lo propio para que la EPS pueda recobrar ante el ADRES. 5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo el proferido el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado 15 Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la señora ANA ESTHER CARRASCO DE JIMÉNEZ. Con el fin

de resolver las inconformidades de la recurrente, esta Sala deberá, i) señalar lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con el derecho a la salud, ii) las posibilidades de recobro por la prestación de servicios no incluidos en el POS; para luego iii) analizarRadicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

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el caso en concreto, a fin de verificar los argumentos esgrimidos por la entidad accionada. 5.1.- Con relación al derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterativa en señalar que: “el derecho constitucional a la salud, contempla por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera `con necesidad(que no puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere.” 2 (resalto fuera del texto). En diferente oportunidad, se indicó que: En reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha dispuesto que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación - derecho constitucional y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Se observa una clara concepción en la jurisprudencia de esta Corte acerca del carácter de derecho fundamental de la salud

que envuelve un contenido prestacional. Partiendo de este presupuesto, le corresponde al Estado como principal tutor dotarse de los instrumentos necesarios para garantizar a los ciudadanos la prestación de la salud en condiciones que lleven consigo la dignidad humana, por lo que ante el abandono del estado, de las instituciones administrativa y políticas y siendo latente la amenaza de transgresión, el juez de tutela debe hacer efectiva su protección mediante este mecanismo, sin excepción. El derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional.” 3 En torno a los servicios de salud que pueden llegar a ser requeridos por los usuarios, se ha indicado que: 2 Corte Constitucional sentencia T – 760 de 2008, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Corte Constitucional sentencia T – 737 de 2013, M.P. Dr. Alberto Rojas Rios.Radicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

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“El sistema de salud contempla tres escenarios cuando un servicio, procedimiento, medicamento o insumo sea requerido por un usuario, a saber: “(i) que se encuentren incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC; (ii) que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su autorización; (iii) que se encuentren excluidos expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017 …. Lo anterior no significa que aquellas tecnologías en salud que no son financiadas por la Unidad de Pago por Capitación estén excluidas y en consecuencia deban ser negadas por parte de las EPS, para tal efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 1885 de 2018, mediante la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de dichas tecnologías. La mencionada Resolución dispone entre otras cosas lo siguiente: Artículo 30. Parágrafo 1: “En ningún caso la prescripción de

tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios complementarios, podrá significar una barrera de acceso a los usuarios, bien sea por el diligenciamiento de la herramienta tecnológica o por la prescripción realizada mediante el formulario de contingencia que el Ministerio de Salud y Protección Social expida para tal fin”. (Negrilla fuera del texto original) Artículo 31. “Corresponde al hecho cierto de la entrega de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios complementarios, por parte de las EPS y las EOC., las cuales deberán: i) verificar que al usuario se le suministre la prescripción efectuada por el profesional de la salud, ii) implementar los controles o mecanismos necesarios para evitar la duplicidad en la entrega, iii) garantizar el suministro efectivo de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios a los usuarios sin trámites adicionales y, iv) garantizar los controles de seguridad y efectividad de las prescripciones”. (…) “Bajo ninguna circunstancia podrán: i) negarse sin justa causa el suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios a los usuarios, ii) exigir al usuario nuevas prescripciones o invalidar la efectuada por el profesional de la salud cuando la IPS o los proveedores definidos para realizar el respectivo suministro sean distintos, iii) solicitar nuevas citas con los profesionales de la salud para realizar nuevas prescripciones de acuerdo a las anulaciones y iv) negar el suministroRadicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

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efectivo cuando la Junta de Profesionales ha dado aprobación, incluso fuera de los términos”. (Negrilla fuera del texto original) Así, en aquellos casos en que los elementos no se encuentren cubiertos expresamente por el PBS con cargo a la UPC o cubiertos, pero no financiados por la UPC, las EPS están facultadas para activar el mecanismo previsto en la Resolución 1885 de 2018 con el fin de que la Administradora del Sistema de Salud -ADRES[53]- reconozca los gastos en que incurrieron. Del mismo modo, frente a aquellos medicamentos, tratamientos, procedimientos, insumos, etc., que no se encuentran expresamente incluidos en el PBS esta Corporación ha señalado que su ausencia “no puede constituir una barrera insuperable entre los usuarios del sistema de salud y la atención eficaz de sus patologías, pues existen circunstancias en las que la autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las EPS, pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal, es el juez de tutela el llamado a precaver y remediar la situación y exaltar la supremacía de las garantías constitucionales que se pueden conculcar.” Bajo este panorama, cuando se reclamen por vía tutela servicios asistenciales o elementos no contemplados en las inclusiones del PBS, el juez de tutela debe verificar la concurrencia de una serie de requisitos, para así determinar si procede o no: “(i) la falta del servicio médico o el medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio o medicamento no

puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”4. (Negrilla fuera de texto) A raíz de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución No. 5073 de 28 de noviembre de 2013, mediante la cual se unificó “el procedimiento de recobro por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el plan de beneficios, suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud, a cargo del respectivo ente territorial”; normativa que en conjunto con el Decreto 4747 de 2007 y la Resolución 3047 de 2008, regulan los términos y procedimientos que deberán seguir 4 Corte Constitucional. Sentencia T – 485 de 2019.Radicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

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las entidades prestadoras de salud, a fin de ejercer la facultad de recobro por el suministro de medicamentos y tratamientos no incluidos en el POS. 5.2.- En este caso, se acude a la acción de tutela en procura del amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de ANA ESTHER CARRASCO DE JIMÉNEZ, a fin de que se ordene a NUEVA EPS, autorizar y entregar el medicamento ordenado por el galeno tratante. 5.2.1.- Teniendo en cuenta lo que es objeto de impugnación, se debe resaltar que a la demandante se le diagnosticó “GLAUCOMA PRIMARIO DE ÁNGULO ABIERTO”5, motivo por el cual el 16 de julio de 2021, se le prescribió por el médico tratante “BRIMONIDINA TARTRATO 2MG/1ML; DORZOLAMIDA 20MG/1MG; TOMOLOL 5MG/1ML/OTRAS SOLUCIONES RECOMENDACIONES (KRYTANTEK) PF LIBRE DE CONSERVANTES”. Dicha orden médica fue tramitada en esa misma data, a través de la aplicación MIPRES para la autorización la EPS demandada; sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda no se le había otorgado ninguna respuesta frente a dicha solicitud. En esas condiciones, conforme lo informa la demandada en el escrito de impugnación, el precitado medicamento no se encuentra incluido en el PBS con cargo a la UPC, por lo que es necesario verificar si satisfacen los citados presupuestos jurisprudenciales para ordenar, vía constitucional, la prestación de dicho servicio. Frente al primer

requisito, este es, la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, se debe tener en cuenta que se trata de una persona de la tercera edad -82 años-, que padece, entre otras enfermedades, de glaucoma primario de ángulo abierto, que según la historia clínica, altera la agudeza visual, y en la actualidad se encuentra más avanzado en el ojo derecho.

5 Archivo digital “01Tutela”Radicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia 8

Al respecto, es preciso resaltar que dicha enfermedad afecta y/o puede llegar a representar una limitación sensorial, motivo por el cual se le prescribió el medicamento en el marco de un tratamiento de salud, en el que, además, se dispone la práctica de una valoración por optometría y citas de control médico, de lo que se puede extractar que el no suministro del servicio médico ordenado por el galeno tratante amenaza los derechos a la salud e integridad personal de la paciente. En cuanto al segundo requisito, este es, si puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio, debe indicarse que nada se manifestó por parte de la EPS accionada en torno a la entrega de otro medicamento por el cual se pueda cambiar. Sobre este preciso aspecto, se debe señalar que la entidad demandada procuró entregar otro medicamento; sin embargo, como lo corroboró el juzgado de primera instancia, no contaba con respaldo de una junta médica o de un profesional de la salud que avalara científicamente el cambio, aspecto que tampoco fue abordado por la entidad accionada en la impugnación. Aunado a lo anterior, la orden médica data del 16 de julio de 2021, es decir, transcurridos tres meses, la accionada no realizó los trámites pertinentes para realizar la valoración que ahora demanda en sede constitucional, lo cual no resulta admisible en esta instancia. En cuanto al tercer requisito, que el interesado no pueda costear el servicio directamente, la demandante cuenta con una pensión equivalente a un (1) s.m.l.m.v., monto que destina para cubrir sus gastos de subsistencia, y sin contar con otros ingresos, conforme lo expuso el a quo, se logró demostrar que no tiene recursos suficientes para sufragar el costo del medicamento que le fue prescrito, aspecto que de manera alguna fue cuestionado por la entidad demandada. Por último, se debe indicar que el medicamento fue prescrito por el médico tratante

lo expuso el a quo, se logró demostrar que no tiene recursos suficientes para sufragar el costo del medicamento que le fue prescrito, aspecto que de manera alguna fue cuestionado por la entidad demandada. Por último, se debe indicar que el medicamento fue prescrito por el médico tratante adscrito a NUEVA EPS.Radicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia

9 Así las cosas, conforme lo expuso el juez de primera instancia, se encuentran satisfechos los requisitos constitucionales para ordenar por la vía de una orden de tutela, el medicamento requerido por la accionante, pese a no estar incluido en el PBS con cargo a la UPC. Lo anterior no obsta para que, cumpliéndose las normas legales, de existir un medicamento que pueda sustituir el ordenado por el galeno que atiende el padecimiento de la accionante, y que esté dentro de los que daban ser suministrados por el sistema, se procederá con respeto a los derechos de la accionante a ser tratada con las exigencias terapéuticas de su enfermedad. 5.2.2.- En torno al segundo de los reparos propuestos por la EPS, debe señalarse que, en la actualidad no existe norma alguna que obligue al juez constitucional a facultar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos no incluidos en el PBS, pues dicho procedimiento está claramente definido en la ley. Adicionalmente, por la especial naturaleza de la acción de amparo (protección de derechos fundamentales), al juez de tutela no le asiste el deber de pronunciarse sobre aspectos que desbordan el análisis ius fundamental. En consecuencia, sin que ninguno de los reparos propuestos por la entidad accionada estén llamados a prosperar, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVERadicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia 10

10 PRIMERO.- Confirmar la decisión proferida el 13 de octubre de 2021 por el Juzgado 15 Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la señora ANA ESTHER CARRASCO DE JIMÉNEZ. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. TERCERO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZRadicado 110013187015202100050 01 A/ ANA ESTHER CARRASCO DE JIMENEZ Tutela de 2ª instancia 11

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE A. Bernal.