TSDJ BOG SP - 110013187016202100004 01-(25-02-2021)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado Ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013187016202100004 01

Accionante : IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA

Accionados : CNSC y SENA Asunto : Tutela 2ª Instancia Decisión : Revoca y concede

Acta Aprobación No. : 44

Bogotá D.C., febrero veinticinco (25) de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA contra el fallo de tutela proferido, el 19 de enero de 2021, por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual negó el amparo invocado contra la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL -CNSCy el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA-L1.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA señaló que se inscribió y registró adecuadamente en la Convocatoria al concurso abierto de méritos para proveer cargo de INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1 adelantado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante CNSC-, y que

adecuadamente en la Convocatoria al concurso abierto de méritos para proveer cargo de INSTRUCTOR, CÓDIGO 3010, GRADO 1 adelantado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -en adelante CNSC-, y que el resultado fue satisfactorio, quedando en la lista de elegibles para proveer el cargo. Sin embargo, ello no ha ocurrido y las listas están a punto de vencerse.

Aseguró que la CNSC declaró desiertos varios cargos con la denominación INSTRUCTOR CÓDIGO 3010 GRADO 1, pero lo adecuado era posesionar a las personas que se encuentren en la lista de elegibles. Por eso, acudió a la acción de tutela para que, a través de e lla, se ordene a la CNSC y al SENA, informar si hay concursantes que no han aceptado el nombramiento y cuántos son, y, en ese caso, continuar en estricto orden de mérito, hasta cubrir todas las vacantes ofertadas en la Convocatoria 436 de 2017, así fuese en un cargo equivalente.”

1La a quo dispuso la vinculación de “TODAS AQUELLAS PERSONAS INTERESADAS EN LA CONVOCATORIA No. 436 DE 2017”.Radicación: 110013187016202100004 01

Accionante: IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA Accionados: CNSC y otro Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede Página 2 de 7

3. FALLO IMPUGNADO

En sentencia de 19 de enero de 2021, el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, negó el amparo porque no se puede atribuir

3. FALLO IMPUGNADO

En sentencia de 19 de enero de 2021, el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, negó el amparo porque no se puede atribuir vulneración al debido proceso o algún otro, dado que la controversia planteada por el accionante debe ser resuelta por los Jueces de lo Contencioso Administrativo.

De igual manera, al actor no se le negó participación para aspirar al empleo, sino que el número de vacantes era reducido en comparación con la cantidad de elegibles.

El nombramiento del accionante es una simple expectativa que incluso no ha fenecido, toda vez que la lista de elegible está vigente.

4. IMPUGNACIÓN

El accionante refiere que la Corte Constitucional ha indica que los medios de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no siempre son efectivos para resolver el problema jurídico planteado.

La a quo no tuvo en cuenta los pronunciamientos de las altas Cortes , quienes han dejado en claro la procedencia de la acción de tutela en cualquier etapa del concurso. La CNSC, el 22 de septiembre de 2020, cambió el criterio unificado aprobando el uso de la lista de elegibles con empleos equivalentes, no obstante, en su caso, pretenden aplicarle el mismo empleo.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. Caso concreto

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al negar el amparo constitucional solicitado por el accionante.Radicación: 110013187016202100004 01

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El art. 6 de la Ley 1960 de 2019 modificó el núm. 4 del art. 31 de la Ley 909 de 2004, estableció:

“4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.”

Esta norma definió el uso de la lista de elegibles, sin embargo, generó debate en punto a su aplicación en el tiempo.

Al respecto, el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante la Circular 20191000000117 del 29 de julio de 2019, señaló:

“Conforme con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen

Circular 20191000000117 del 29 de julio de 2019, señaló:

“Conforme con las etapas definidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y el precedente jurisprudencial, los procesos de selección existen jurídicamente desde el momento en que son aprobados por la Sala Plena de la CNSC, como consecuencia del agotamiento de la etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional.

Los procesos aprobados en sesión de Comisión hasta antes del 27 de junio de 2019, podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la Ley 1960 de 2019.

Con fundamento en lo antes citado, los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 se regirán por el artículo 29 de la Ley 909 de 2004 vigente antes de su modificación.”

Por su parte, el 1 de agosto de esa anualidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió criterio unificado en el que precisó:

“Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria.

De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria, fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles.

fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles.

En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada”Radicación: 110013187016202100004 01

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El 16 de enero de 2020, dicho criterio se dejó sin efecto:

“El enfoque dado por la Ley 1960 de 2019, para los procesos de selección, implica que éstos deberán ser estructurados considerando el posible uso que puedan hacerse de las listas de elegibles para empleos equivalentes, con el objeto de lograr que ellos sean equiparables desde el proceso de selección.

Por tanto, el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los mismos empleos o vacantes en cargos de empleos equivalentes.”

Finalmente, la Corte Constitucional en Sentencia T -340 de 2020, se pronunció sobre el efecto retrospectivo que debe darse al uso de la lista de elegibles, cuando

vacantes en cargos de empleos equivalentes.”

Finalmente, la Corte Constitucional en Sentencia T -340 de 2020, se pronunció sobre el efecto retrospectivo que debe darse al uso de la lista de elegibles, cuando se excede el número de vacantes ofertadas en procesos de selección anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019:

“Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen dere cho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes a l número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nue va ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en

respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nue va ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica queRadicación: 110013187016202100004 01

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automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos púb licos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.”

De la información allegada, se conoce que IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA se inscribió en la Convocatoria 436 de 201 7 y, una vez superada s las fases del concurso, ocupó el segundo puesto de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120179145 de 24 de diciembre de 2018, para el cargo de instructor código 3010 grado 1, OPEC 61216, cargo para el que fue ofertada una (1) vacante.

Ahora, la CNSC insiste que la Ley 1960 de 2019 rige para concursos de méritos aprobados con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que los procesos de selección anteriores deben seguirse por lo establecido en el art. 31 numeral 4

Ahora, la CNSC insiste que la Ley 1960 de 2019 rige para concursos de méritos aprobados con posterioridad a su entrada en vigencia, de manera que los procesos de selección anteriores deben seguirse por lo establecido en el art. 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004, postura que desconoce la interpretación dada por la Corte Constitucional en la precitada sentencia, donde aclaró la aplicación retrospectiva de la Ley 1960, respecto de las personas que hacen parte de la lista de elegibles, en posiciones que exceden las vacantes ofertadas

En esta situación se puede encontrar el actor dado que ocupa la segunda posición de ahí que las demandadas , previo el ajuste respectivo, deban incluirlo en el proceso de postulación para la provisión de cargos declarados desiertos , máxime si para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se había superado el término de la vigencia de la Resolución No. 20182120179145 de 24 de diciembre de 2018, pues la lista cobró firmeza el 14 de enero de 2019 -ver fl. 10 rta CNSC-.

El acceso al servicio público por vía de concurso de méritos debe favorecerse dado el alcance democrático que conlleva. El alcance que la ley y la jurisprudencia ha señalado, en casos como el presente, debe ser atendido por la administración dada su trascendencia frente a los derechos fundamentales y la función pública.

Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia, med iante el cual se negó la acción y concederá el amparo de los derechos al debido procesoRadicación: 110013187016202100004 01

Accionante: IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA Accionados: CNSC y otro

negó la acción y concederá el amparo de los derechos al debido procesoRadicación: 110013187016202100004 01

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administrativo, trabajo y acceso a ca rgos públicos de IVÁN DARÍO MARTÍNEZ

PINEDA

En consecuencia, se ordenará al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 61216, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles.

Agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, la C.N.S.C., deberá consolidar la lista de elegibles para ocupar los empleos vacantes que se declararon desiertos y los no con vocados que tengan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 61216, y la remitirá al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.

Una vez cumplido lo anterior y previo análisis del cumplimiento de los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, el SENA deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quien tiene el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

quien tiene el mejor derecho en los cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR el fallo proferido, el 19 de enero de 2021, por el Juzgado 16 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que negó el amparo invocado por IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA contra la COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSCy el SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE -SENA-.

En consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la carrera administrativa del accionante.

Segundo. ORDENAR al SENA que, dentro del término de diez (10) días siguientes al conocimiento de la presente decisión, efectúe el estudio de equivalencia de los empleos vacantes, respecto de las plazas relacionadas con la OPEC 61216, y solicite a la C.N.S.C., autorización para utilizar la lista de elegibles.

Tercero. ORDENAR a la C.N.S.C. que agotado lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, consolide la lista de elegibles para ocupar los empleosRadicación: 110013187016202100004 01

Accionante: IVÁN DARÍO MARTÍNEZ PINEDA Accionados: CNSC y otro

Asunto: Tutela 2ª Instancia Decisión: Revoca y concede

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vacantes que se declararon desiertos y los no convocados que ten gan equivalencia con los empleos relacionados con la OPEC 61216, y remitirla al SENA, de conformidad con lo establecido el artículo 6° de la ley 1960 de 2019.

Cuarto. ORDENAR al SENA que, una vez cumplido lo antecedente, previo análisis del cumplimiento d e los requisitos mínimos determinados para cada empleo, dentro de los cinco (5) días siguientes, deberá efectuar el nombramiento en período de prueba, de quien tiene el mejor derecho en lo s cargos vacantes a los que optó, atendiendo el orden de la lista de elegibles que se conforme para tal efecto.

Quinto. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Sexto. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado