TSDJ BOG SP - 110013187017202300126 01-(14-12-2023)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derechos: Debido proceso y otros

Procedencia: Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Bogotá

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 146

Bogotá D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

Vistos

Resuelve la Sala sobre la impugnación interpuesta, por el apoderado de Dorci Mayli Domínguez Jaramillo, contra la sentencia, del 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Hechos y antecedentes

La demandante, mediante apoderado, acudió al trámite constitucional, con miras a que se protegieran sus derechos al debido proceso y a la confianza legítima, entre otros, y se ordenara, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN y a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, emitir resolución de nombramiento, en su respecto, en cargos iguales o equivalentes al que se inscribió y participó dentro del proceso de selección n. ° 1461 de 2020, esto es, el de gestor III código 3030 grado 3, identificado con Opec 126539, convocatoria dentro de la que ocupó la posición n. ° 9 en la lista de elegibles.

esto es, el de gestor III código 3030 grado 3, identificado con Opec 126539, convocatoria dentro de la que ocupó la posición n. ° 9 en la lista de elegibles.

Lo anterior, refirió, comoquiera que, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 972 de 2023, luego de que los empleos sean provistos en orden de méritos, las listas de elegibles deben ser utilizadas, dentro del término de su v igencia, para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como las derivadas de la ampliación de laRadicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 2 de 10 planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes y, en vista de que, mediante el Decreto 419 de 2023, se produjo la ampliación de la planta de personal de la DIAN, debía procederse en tal sentido. Advirtió que, pese a haberlo solicitado, a la CNSC, el 31 de octubre de 2023, no había recibido respuesta y ante la premura por el vencimiento de la lista, era necesario acudir al trámite constitucional. Para finalizar, estimó que se cumplen los presupuestos de procedibilidad del amparo.

Asimismo, deprecó medida provisional, con la finalidad de que se suspendiera la vigencia de la lista de elegibles, conformada mediante Resolución 11505 del 22 de noviembre de 2021, hasta que se resolviera la demanda de tutela.

El 16 de noviembre, el juzgado de primera instancia avocó conocimiento,

la vigencia de la lista de elegibles, conformada mediante Resolución 11505 del 22 de noviembre de 2021, hasta que se resolviera la demanda de tutela.

El 16 de noviembre, el juzgado de primera instancia avocó conocimiento, dispuso la vinculación de las personas que conforman dicha lista de elegibles, negó la medida provisional y corrió traslado.

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la CNSC alegó la improcedencia del amparo, por considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos para dirimir controversias relacionadas con concursos de méritos. Advirtió que, dentro del Proceso de Selección DIAN n. ° 1461 de 2020, se ofrecieron dos vacantes para proveer el empleo denominado gestor III, código 303, grado 3, identificado con el código Opec 126538, del nivel profesional de los procesos misionales del sistema específico de carrera administrativ a de la planta de personal de la DIAN y, a gotadas las fases del concurso, con Resolución 2021RES-400.300.24-11505 del 22 de noviembre de 2021, se conformó la lista de elegibles, vigente hasta el 30 de noviembre de 2023.

Señaló que, consultado el Banco Nacional de Lista s de Elegibles, se encontró que, durante la vigencia de la aludida, la DIAN no ha reportado la movilidad de ésta y, por ende, las vacantes están provistas con los elegibles que ocuparon posición meritoria. Agregó que lo atinente al estado actual de las vacantes debe ser resuelto por la entidad nominadora y expuso que la DIAN reportó la existencia de dos vacantes definitivas que cumplían con el criterio de mismos

posición meritoria. Agregó que lo atinente al estado actual de las vacantes debe ser resuelto por la entidad nominadora y expuso que la DIAN reportó la existencia de dos vacantes definitivas que cumplían con el criterio de mismos empleos, razón por la que se autorizó el uso de la lista con los elegibles ubicados en las posiciones 3 y 4.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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Expuso que la señora Domínguez Jaramillo ocupó la posición 9 en la lista de elegibles y, por ello, no alcanzó el puntaje requerido para proveer el empleo, de acuerdo con el número de vacantes ofrecidas, razón por la que está sujeta no sólo a la vigencia sino al tránsito habitual de la lista de elegibles, cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que pueden generar vacantes definitivas en la entidad.

Para terminar, argumentó que no es razonable hacer uso de las listas, por no haber solicitud de autorización pendiente para proveer vacante alguna.

Por su parte, una apoderada de la DIAN informó que, con comunicación del 21 de noviembre de 2023, enviada a los correos electrónicos cadaho@hotmail.com y socdavidabogados@hotmail.com, se contestó a la accionante y se le informó que la DIAN inició las gestiones para la provisión de las vacantes disponibles y que la provisión de la planta está supeditada, principalmente, a la disponibilidad presupuestal y a la financiación de los empleos, de acuerdo con los recursos

que la DIAN inició las gestiones para la provisión de las vacantes disponibles y que la provisión de la planta está supeditada, principalmente, a la disponibilidad presupuestal y a la financiación de los empleos, de acuerdo con los recursos presupuestales que sitúe el Ministerio de H acienda y Crédito Público para la presente vigencia, además de que debe prever aquellos subprocesos que tengan las mayores necesidades del servicio.

Asimismo, le indicó que, en lo que respecta a los grupos 3 y 4, entre los que se encuentra empleo y opec de su interés, la CNSC señaló que, una vez efectuado el respectivo análisis de viabilidad de uso de lista de elegibles, previo agotamiento de los cinco órdenes de provisión de que trata el artículo 24 del Decreto 0927 de 2023, resolvió autorizar el uso de algunas listas de elegibles, dentro de las cuales se encuentra la Opec 126538 para el cargo gestor III, para la cual se adicionaron dos vacantes, por lo que a esa fecha y en cumplimiento de la Circular 000005 del 31 de julio de 2023, esa entidad estaba en proceso de adelantar todas las gestiones administrativas para la provisión de estos empleos.

Adicionalmente, se le explicó, sobre los empleos equivalentes, que el Manual Específico de Requisitos y Funciones - MERF de la DIAN no establece equivalencias entre los empleos de su planta de personal, ya que cada empleo o perfil es único y corresponde a un proceso y subproceso, cada uno cuenta conRadicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 4 de 10 funciones de acuerdo con la naturaleza del proceso, competencias funcionales y conductuales, requisitos de estudios y experiencia por Núcleo Básico de Conocimiento; que el término de equivalencia surge en el evento en el que se hagan ejercicios de incorporación o reincorporación por efectos de supresión y creación de nuevos empleos ante una estructuración que deban aplicar los parámetros del artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 , para garantizar derechos de carrera; que también es aplicable es e término al momento en que las entidades públicas reportan a la CNSC las vacantes y no existen listas de elegibles de empleos idénticos, siendo competencia de la CNSC , como administradores del BNLE, determinar si existen listas de empleos equivalentes con las cuales puedan autorizar a la entidad el uso de provisión.

A la vez, le explicó, de acuerdo con el artículo 3 .° del Decreto 419 de 2023 , el procedimiento para los nombramientos en per íodo de prueba de conformidad con el marco normativo del Decreto Ley 927 de 2023, y la forma en que se surtirá el uso de la lista de elegibles, una vez provistos los empleos objeto del concurso, en virtud de los artículos 36 - parágrafo transitorioy 152 del Decreto Ley 927 de 2023.

Por lo anterior, alegó la configuración de un hecho superado, por haber atendido el reclamo de la tutelante.

El 29 de noviembre, se dictó el fallo que ahora se revisa, en el que se negó el

de 2023.

Por lo anterior, alegó la configuración de un hecho superado, por haber atendido el reclamo de la tutelante.

El 29 de noviembre, se dictó el fallo que ahora se revisa, en el que se negó el amparo, comoquiera que, para el a quo, el único derecho fundamental del que pudiera hacerse un análisis sobre una presunta vulneración es el de petición, respecto del que se acreditó se dio una respuesta a la accionante el 21 de noviembre de 2023. Asimismo, sobre las garantías de acceso a la carrera administrativa, trabajo, confianza legítima, favorabilidad, igualdad y debido proceso, aun cuando fue solicitada su protección, refirió que no se aportaron pruebas que acreditaran cómo y en qué medida estaban siendo vulnerados o en peligro, motivo por el que no procedía la protección constitucional.

El apoderado de la actora impugnó dicha decisión e indicó que el amparo es procedente conforme lo argumentó en la demanda, a lo que se remite para cuestionar dicho proveído.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

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Consideraciones

1.- De conformidad con el artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso.

2.- El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualesquiera momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten

2.- El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona cuenta con la acción de tutela para solicitar, en cualesquiera momento y lugar, la protección inmediata de sus prerrogativas fundamentales, cuando resulten vulneradas o amenazadas por la acción u omisión de alguna autoridad pública o de un particular, en los casos expresamente señalados en el ordenamiento jurídico, para que, mediante un procedimiento preferente y sumario, los jueces los amparen, siempre que el afectado no cuente con otr o medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. En un estado social de derecho, la protección de tales garantías debe ser real, la tutela apunta hacia ello.

3.- Para concluir la Sala en la improcedencia de la tutela , se tiene que e l artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 la prevé cuando existan otros mecanismos jurídicos que ofrezcan protección eficaz y no meramente formal, salvo que se aplique el amparo, transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable1:

«Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportuna mente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior».

herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportuna mente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior».

4.- Como se refirió en precedencia, aun cuando en la demanda se adujo que no se había dado respuesta a un requerimiento de la señora Domínguez Jaramillo, es claro que su pretensión se encontraba dirigida a que se

1 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T -753 de 2006 M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

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Página 6 de 10 protegieran, entre otros, sus derechos al debido proceso y a la confianza legítima y se ordenara, a las accionadas, emitir resolución de nombramiento, en su respecto, en cargos iguales o equivalentes al que se inscribió y participó dentro del proceso de selección n. ° 1461 de 2020, esto es, el de gestor III código 3030 grado 3, identificado con Opec 126539, convocatoria dentro de la que ocupó la posición n. ° 9 en la lista de elegibles, por haberse producido la ampliación de la planta de personal, caso en el que debía hacerse uso de las listas de elegibles, lo que no había tenido lugar, pese a haberlo solicitado.

En primer lugar, debe advertirse que los cuestionamientos que puedan generarse sobre el contenido o los efectos de los actos administrativos , con ocasión de concursos de méritos o en los que se resuelva la situación particular

En primer lugar, debe advertirse que los cuestionamientos que puedan generarse sobre el contenido o los efectos de los actos administrativos , con ocasión de concursos de méritos o en los que se resuelva la situación particular de la demandante, en atención a su solicitud de uso de las listas de elegibles , deben ser resueltos por la jurisdicción contencioso administrativa, luego del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Ad ministrativo y de lo Contencioso Administrativo . En cuyo trámite, igualmente, es posible pedir el decreto de medidas cautelares, previstas en el artículo 230 de ese estatuto, que deberán ser resueltas en un lapso no mayor de diez días, contados a partir del vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ellas. Sin que pueda, entonces, este diligenciamiento constitucional ser utilizado como instancia adicional, con el propósito de plantear una controversia que debe ser definida judicialmente en otro escenario.

A ello, debe agregarse que no se acreditaron circunstancias de las que se pueda deducir que la demandante no se encuentra habilitada legalmente para acudir a la autoridad señalada y no se allegaron elementos de juicio que acrediten que tal instrumento es ineficaz para la protección de derechos que depreca, en el cual , con más amplitud para resolver y la posibilidad de conocer otra información, se pueda dirimir la controversia planteada respecto de las decisiones que se cuestionan, que, para la Sala, en lo hasta ahora conocido, no se ofrecen como manifiestamente violatorias del ordenamiento constitucional , máxime cuando

pueda dirimir la controversia planteada respecto de las decisiones que se cuestionan, que, para la Sala, en lo hasta ahora conocido, no se ofrecen como manifiestamente violatorias del ordenamiento constitucional , máxime cuando no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

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Página 7 de 10 Tampoco se demostró por qué no serían idóneos para la salvaguarda de sus garantías, en lo que no resulta de recibo el argumento sobre la demora en el trámite del procedimiento ordinario, pues, como ha explicado la Corte Constitucional, ello no puede restringirse a establecer cuál es el que podría resolver con mayor prontitud la controversia, pues de fundarse sólo en tal criterio, la tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones2.

Por la especial naturaleza de la acción, cuando el ordenamiento jurídico contempla otra vía legítima y efectiva de protección, el demandante debe acreditar que acudió en su momento a ella, pues si la abandona, voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de este trámite preferente, el cual resulta así improcedente3.

La tutela es un trámite excepcional y subsidiario que no fue previsto para subsanar yerros u omisiones de los interesados en otras actuaciones, como si se tratara de una instancia adicional, en virtud de la cual hayan de restablecerse, necesariamente, términos o etapas ya superados.

subsanar yerros u omisiones de los interesados en otras actuaciones, como si se tratara de una instancia adicional, en virtud de la cual hayan de restablecerse, necesariamente, términos o etapas ya superados.

En el procedimiento especial sobre el que ahora se resuelve no se puede invadir la esfera propia de las autoridades administrativas o judiciales , pues su autonomía e independencia repulsan cualquier injerencia y, salvo eventos como los constitutivos de una vía de hecho o la configuración de un perjuicio irremediable, que no se dan en este asunto, sus disposiciones resultan blindadas a pronunciamientos como el pretendido.

Lo anterior, comoquiera que, por una parte, la CNSC argumentó que no es razonable hacer uso de las listas, por no haber solicitud de autorización pendiente para proveer vacante alguna, y la DIAN, por su parte, le informó a la tutelante que inició las gestiones tendientes a la provisión de algunas vacantes y, en lo que respecta a los grupos 3 y 4,entre los cuales se encuentra la opec de su interés, la CNSC informó que, efectuado el análisis de viabilidad de uso de lista de elegibles, autorizó el uso de algun as listas, dentro de las cuales se

2 Sentencia SU-1070 de 2003.M. P. Jaime Córdoba Triviño. 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 198 del 28 de febrero de 2000. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

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Gregorio Hernández Galindo.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 8 de 10 encuentra la Opec 126538 para el cargo gestor III, para el que se adicionaron dos vacantes, por lo que, en cumplimiento de la Circular 000005 del 31 de julio de 2023, estaba en proceso de adelantar todas las gestiones administrativas para la provisión de los empleos.

Adicional a ello, debe advertirse que, en el transcurso de este trámite constitucional, en el que, como se dijo, se pretende el uso de la lista de elegibles conformada con Resolución 2021RES-400.300.24-11505 del 22 de noviembre de 2021, revisada dicha determinació n, se advirtió que, en el artículo 6. °, se consignó que tendría vigencia por dos años; asimismo, la CNSC informó que estaba vigente hasta el 30 de noviembre de 2023 y, consultado el Banco Nacional de Lista de Elegibles, se encontró que adquirió firmeza el 1.° de diciembre de 2021. En consecuencia, es claro , para la Sala, que la lista de elegibles, cuyo uso se pretende, perdió vigencia, motivo por el que, de haber lugar a lo pretendido, se habría configurado un daño consumado.

Sobre ello, debe advertirse que el numeral 4.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, estableció que el amparo no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

de 1991, estableció que el amparo no procederá cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

En estos casos, la Corte Constitucional 4 ha explicado que el juez constitucional debe declarar improcedente el amparo por configurarse la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual se presenta cuando se concreta o materializa la amenaza o vulneración al derecho fundamental que se pret ende evitar mediante la protección deprecada y, por lo tanto, no es posible garantizarla.

Así, señaló que5:

«… con respecto al instante en el que se verifica la consumación del daño, se puede decir que existen dos momentos, el primero de ellos se presenta cuando al tiempo de interponer la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, evento en el cual el jue z constitucional debe declarar

4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-164 de 1996 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa - T-495 de 2010 M.

P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-038 de 2019 M. P. Cristina Pardo Schlesinger. 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias T-495 de 2010 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

Página 9 de 10 improcedente el mecanismo incoado, en virtud a lo estipulado en el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991[5]6.

Página 9 de 10 improcedente el mecanismo incoado, en virtud a lo estipulado en el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991[5]6.

»En estos casos, el juez de tutela debe desarrollar en su fallo un análisis serio en el que logre establecer la existencia de una verdadera consumación del daño y declarar improcedente la acción sin hacer un pronunciamiento de fondo, pues lo único que qued aría para el accionante sería reclamar alguna clase de indemnización por el daño producido, tergiversando con ello la naturaleza preventiva de la acción de tutela[6]7.

»La segunda situación se presenta cuando el daño se consuma durante el trámite de la acción, es decir, al momento de interponerse la acción no se había generado el daño, sin embargo, durante el trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisión por esta Corporación acaece el perjuicio que se pretendía evitar con el mecanismo de tutela.

»Aquí se presenta lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado carencia actual de objeto[7]8, entendida como que si bien, en un principio la orden del juez/a de tutela hubiera podido ser eficaz para hacer cesar la supuesta violación o amenaza, ahora resulta inocua porque ello ya no es posible[8]9.

»Esta segunda hipótesis, se aleja de la primera porque en este caso, sí se le exige al juez de tutela que se pronuncie de fondo sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez/a de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la

le exige al juez de tutela que se pronuncie de fondo sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez/a de segunda instancia y de la Corte Constitucional, la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado[9]10.

»Lo anterior, considerando que el/la accionante usó oportunamente la tutela para garantizar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, pero con ocasión de un hecho ajeno a su voluntad eso no fue posible» (La transcripción es textual).

En consecuencia, dado que, como se anotó, la lista de elegibles expiró el 1.° de diciembre de 2023 , vista la carencia actual de objeto, no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre lo pretendido. No obstante, s e estima necesario aclarar que si la accionante lo considera pertinente, puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa con el propósito de que el juez natural defina lo aquí pretendido, como se anotó.

6 Ver artículo 6 Numeral 4 Decreto 2591 de 1991: “la acción de tutela no procederá.... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. 7 Sentencia T-083 del 11 de febrero de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 8 Sentencias T-449 del 8 de mayo 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-808 del 5 de agosto 2005

M.P. Jaime Córdoba Triviño , T-662 del 24 de junio de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis 9 Sentencia T-083 del 11 de febrero de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 10 Ver sentencias T-803 de 2005, T-758 de 2003, T-873 de 2001, T-498 de 2000, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995, entre otras.Radicado: 110013187017202300126 01 [384]

Demandante: Dorci Mayli Domínguez Jaramillo

Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

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En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Confirmar la sentencia, del 29 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Diecisiete de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Remitir la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos Magistrado

Dagoberto Hernández Peña Magistrado