TSDJ BOG SP - 110013187017202300149-02-(18-03-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110013187017202300149-02

Accionante : Néstor Gildardo Velandia Novoa Accionados : CNSC y otro Procedencia : Juzgado 17 de Ejecución de Penas Motivo : Tutela de segunda instancia Acta N° : 123/2024

Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por Néstor Gildardo Velandia Novoa contra la sentencia de tutela proferida el 14 de febrero de 2024 por el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. Néstor Gildardo Velandia Novoa expuso que se inscribió en el Proceso de Selección DIAN 2022, en el empleo GESTOR II, código 302, grado 2, nivel profesional y OPEC 200675.

El 31 de octubre de 2023 la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCy la Fundación Universitaria del Área Andina publicaron los resultados de la prueba de valoración de antecedentes, en la cual obtuvo como resultado 84.00 puntos.

El 8 de noviembre de 2023 presentó reclamación frente al resultado. El 21 siguiente la Fundación Universitaria del Área Andina negó las solicitudes

la prueba de valoración de antecedentes, en la cual obtuvo como resultado 84.00 puntos.

El 8 de noviembre de 2023 presentó reclamación frente al resultado. El 21 siguiente la Fundación Universitaria del Área Andina negó las solicitudes y mantuvo la puntuación inicial de 84.00 puntos.110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 2

Insistió que la Maestría en Administración Pública cumple con los requisitos para ser evaluada en la prueba de valoración de antecedentes, según el numeral 5.3 del anexo por el cual se establecen las especificaciones técnicas del Proceso de Selección DIAN 2022, toda vez que la educación está relacionada con las funciones del empleo a proveer.

Asimismo, aseguró que se cumple con el documento aportado educación informal – Pedagogía Humana, para ser evaluado en la prueba de valoración de antecedentes, según el literal b, numeral 3.1.2.1. del Anexo del Proceso de Selección DIAN 2022, toda vez que l a educación está relacionada con las funciones del empleo a proveer.

Por estos motivos interpuso acción de tutela en contra de la CNSC y de la Fundación Universitaria del Área Andina.

2.2. Pidió amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos. En consecuencia, solicitó:

“I. Decretar la suspensión provisional de la conformación, adopción, publicación y aplicación de la lista de elegibles (del empleo con de 302 y grado 2, del nivel Profesional, ofertado con el numero OPEC 200675) hasta que se resuelva de fondo el asusto.

publicación y aplicación de la lista de elegibles (del empleo con de 302 y grado 2, del nivel Profesional, ofertado con el numero OPEC 200675) hasta que se resuelva de fondo el asusto. ii. Se valide y otorgue puntaje al documento de educación formal MAESTRÍA EN ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, en el sentido de puntuar 25, según la tabla de EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL EDUCACIÓN FORMAL del numeral 5.3 del anexo por el cual se establecen las especificaciones técnicas del Proceso de Selección DIAN 2022, toda vez que la educación está relacionada con las funciones del empleo a proveer. iii. Se valide y otorgue puntaje al documento de educación informal PEDAGOGÍA HUMANA, en el sentido de puntuar 1, según la tabla de EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL EDUCACIÓN INFORMAL del numeral 5.3 del anexo por el cual se establecen las especificaciones técnicas del Proceso de Selección DIAN 2022, toda vez que la educación está relacionada con las funciones del empleo a proveer. iv. Modificar el listado de puntajes y/o lista de elegibles atendiendo el nuevo resultado obtenido.”

III. PRIMERA INSTANCIA110013187017202300149-02

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3.1. El 21 de diciembre de 2023 el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado de la demanda a las entidades accionadas.

3.2. Las respuestas:

3.2.1. La CNSC informó que expidió el Acuerdo N° CNT2022AC000008

traslado de la demanda a las entidades accionadas.

3.2. Las respuestas:

3.2.1. La CNSC informó que expidió el Acuerdo N° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022”.

Además, en el marco del Proceso de Selección DIAN 2022 suscribió el contrato N° 379 de 2023 con la Fundación Universitaria del Área Andina, cuyo objeto es: “Realizar la Verificación de Requisitos Mínimos, las Pruebas Escritas y la Prueba de Valoración de Antecedentes del Proceso de Selección en las modalidades de ascenso e ingreso, y la Prueba de Ejecución del Proceso de Selección en la modalidad de ingreso pa ra proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administr ativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales – DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022.”

Indicó que, revisado el Sistema SIMO, el aspirante formuló la respectiva reclamación frente a los resultados de la prueba de Valoración Antecedentes, y el pasado 21 de noviembre, la Fundación Universitaria del Área Andina – FUAA-, mediante oficio con radic ado RECVA -DIAN20220400, dio respuesta a la reclamación formulada.

Antecedentes, y el pasado 21 de noviembre, la Fundación Universitaria del Área Andina – FUAA-, mediante oficio con radic ado RECVA -DIAN20220400, dio respuesta a la reclamación formulada.

Precisó que revisada nuevamente la documentación aportada por el aspirante y teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, aclaró lo siguiente:

I. Respecto al título de Maestría en Administración Pública emitido por la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-, al realizar un breve ejercicio de interpretación se puede deducir, por analogía, que no se110013187017202300149-02

Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 4

evidencia relación o similitud alguna entre el título aportado por el accionante y las funciones descritas en la OPEC, establecidas por la DIAN.

II. Respecto al curso en Pedagogía Humana aclaró que, consideradas las funciones del empleo, así como su propósito, no se puede establecer relaciones y, en consecuencia, el curso no otorga puntuación en Educación

Informal.

Reiteró que los títulos deben relacionarse con las funciones propias del empleo; es decir, todas aquellas destinadas a cumplir su propósito principal.

Además, los resultados de la Verificación de Antecedentes “se tomaron con base en el cumplimiento de un requisito objetivo, esto es, la calificación de los folios, en la que se aplicaron criterios iguales para los aspirantes y los criterios que se aplicaron no implicaron discriminaciones injustificadas, por el contrario acceder a estas pretensiones vulnera los principios de igualdad y mérito puesto que el procedimiento aplicado se rigió por criterios neutrales y el aparente perjuicio

se aplicaron no implicaron discriminaciones injustificadas, por el contrario acceder a estas pretensiones vulnera los principios de igualdad y mérito puesto que el procedimiento aplicado se rigió por criterios neutrales y el aparente perjuicio ocasionado solo resulta ría como fruto de la aplicación de las reglas que rigen el proceso de selección y que permiten evaluar a todos los aspirantes en condiciones iguales con el fin de que prime el mérito.”

3.2.2. La Fundación Universitaria del Área Andina informó que aplicó la Prueba de Valoración de Antecedentes a los aspirantes que se inscribieron a empleos que solicitan experiencia en su requisito mínimo, y, además, superaron las pruebas eliminatorias de la prueba escrita del Proceso de Selección DIAN 2022.

El 31 de octubre del 2023 publicaron los resultados preliminares de la Prueba de Valoración de Antecedentes.

Indicó que, una vez revisado el Sistema-SIMO, el accionante interpuso reclamación frente a los resultados preliminares obtenidos de la Prueba de Valoración de Antecedentes.

El 21 de noviembre de 2023, mediante oficio de radicado RECVADIAN2022-0400, emitió respuesta a la reclamación del accionante.110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 5

Precisó que no es procedente aceptar el argumento del actor, mediante el cual solicita le sean validados los estudios de Maestría en Administración Pública y curso de Pedagogía Humana, basado en que estos pertenecen a uno de los Núcleos Básicos del Conocimientos -NBCdescritos en la OPEC. En razón a que los NBC se consideran exclusivamente para validar el

Pública y curso de Pedagogía Humana, basado en que estos pertenecen a uno de los Núcleos Básicos del Conocimientos -NBCdescritos en la OPEC. En razón a que los NBC se consideran exclusivamente para validar el requisito mínimo de educación y no en otras etapas.

Reiteró que la educación acreditada en la etapa de Valoración de Antecedentes debe ser relacionada con las funciones propias del empleo; es decir, todas aquellas encaminadas a satisfacer el cumplimiento de su propósito principal y no como aduce el accionante, quien hace una relación forzosa entre las mismas, ya que, en ningún acápite es posible determinar con valor de certeza la relación inherente qu e tiene “ las finanzas, gobernabilidad, desarrollo local, etc ” con temas destinados al desarrollo de los componentes del proceso del talento humano.

Finalmente, indicó que los argumentos para la no validación de la Maestría en Administración Pública y el curso de Pedagogía Humana no son dados por el mero capricho; por el contrario, se derivan del incumplimiento y falta de atención del aspirante frente a las normas rectoras de la convocatoria.

3.3. El 2 de enero de 2024 el a quo declaró improcedente la acción de tutela.

El actor impugnó el fallo.

3.4. El 6 de febrero de 2024 el tribunal declaró “la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del fallo de tutela proferido el 2 de enero de 2024 por el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para que se vinculen de forma inmediata, como parte del contradictorio, a los demás aspirantes del

17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, para que se vinculen de forma inmediata, como parte del contradictorio, a los demás aspirantes del Proceso de Selección DIAN 2022, para el empleo GESTOR II, código 302, grado 2, nivel profesional y OPEC 200675”.110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 6

3.5. El 8 de febrero de 2024 el juzgado vinculó a los demás aspirantes del Proceso de Selección DIAN 2022, para el empleo GESTOR II, código 302, grado 2, nivel profesional y OPEC 200675.

3.6. La Fundación Universitaria del Área Andina y la CNSC reiteraron sus informes.

3.7. El 2 de enero de 2024 el a quo resolvió:

“PRIMERO. – DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor NESTOR GIRLANDO VELANDIA NOVOA en contra del en contra de la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA

DEL ÁREA ANDINA.”

Consideró que el a ccionante formuló oportunamente su reclamación contra los resultados, la cual fue resuelta de fondo, mediante oficio radicado RECVA-DIAN2022-0400, respuesta emitida a través del aplicativo SIMO, conforme al procedimiento establecido en el Acuerdo N° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022.

Por otro lado, el actor no realizó pronunciamiento alguno sobre el perjuicio irremediable que buscaba evitar, tampoco justificó las razones del

del 29 de diciembre de 2022.

Por otro lado, el actor no realizó pronunciamiento alguno sobre el perjuicio irremediable que buscaba evitar, tampoco justificó las razones del porqué la jurisdicción contenciosa administrativa es menos eficaz.

Así las cosas, consideró que no es de su competencia resolver las pretensiones planteadas, pues el accionante cuenta con la jurisdicción contenciosa administrativa para plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisione s adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

IV. IMPUGNACIÓN

Velandia Novoa le solicitó al tribunal revocar el fallo de tutela y, en su lugar, amparar sus derechos fundamentales. Expuso los siguientes argumentos:

I. Insistió que la Maestría en Administración Pública se relaciona con las funciones del empleo, según el Núcleo Básico de Conocimiento del cargo.110013187017202300149-02

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La educación informal en Pedagogía Humana, también se encuentra relacionada con las funciones del empleo, ya que le permite actuar como docente o conferencista en actividades de capacitación y/o formación que se requieran, de acuerdo con las necesidades in stitucionales, función común de los empleos de la DIAN establecida en el artículo 4, numeral 9 de la Resolución N° 000060 de 2020.

II. El fallo de primera instancia es arbitrario e injusto, ya que no se fundamenta en una valoración objetiva de las pruebas aportadas al proceso.

III. Los fundamentos del juez son contrarios a derecho, pues si bien la

II. El fallo de primera instancia es arbitrario e injusto, ya que no se fundamenta en una valoración objetiva de las pruebas aportadas al proceso.

III. Los fundamentos del juez son contrarios a derecho, pues si bien la reclamación fue contestada, la respuesta no fue de fondo y desconoció la razón fundamental de la petición -tener en cuenta los títulos de formación académica-.

IV. La tutela es procedente porque se agotaron las vías administrativas

(reclamación). A su vez, el proceso contencioso administrativo requiere de un mayor tiempo para su resolución, por lo que no permitiría proteger sus derechos fundamentales de manera oportuna.

V. El proceso contencioso administrativo no permite la adopción de medidas cautelares de manera inmediata. En consecuencia, es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo y eficaz para proteger sus derechos fundamentales.

VI. Indicó que, si bien las entidades accionadas publicaron la primera impugnación del fallo de tutela y el auto admisorio, no publicaron el contenido de la solicitud de tutela, “evidenciándose posiblemente que se continua incurriendo en errores que tienen relación directa con la indebida integración del contradictorio y en un posible vicio procedimental que afecta con nulidad el trámite surtido.” (sic)

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional Juzgado 17 de110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 8

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, según lo establecido

Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 8

Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

5.2. Conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades o, en determinadas hipótesis, de los particulares. Su naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial, salvo cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, pues con ello se evita que se haga un uso abusivo de éste, ya que de ningún modo puede suplir procedimientos o trámites legalmente estatuidos para determinados casos.

5.3. El artículo 125 de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional establecen que el mecanismo de provisión de cargos públicos vacantes, por medio del sistema de concursos, es idóneo para que el Estado, con criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo. Ello con el fin de escoger entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose de consideraciones subjetivas, de preferencias o de cualquier tipo de influencia1.

Al respecto, la Corte Constitucional2 ha establecido que el mérito es la condición esencial para el ingreso, permanencia y la promoción en la

preferencias o de cualquier tipo de influencia1.

Al respecto, la Corte Constitucional2 ha establecido que el mérito es la condición esencial para el ingreso, permanencia y la promoción en la función pública, bajo el régimen jurídico que corresponde fijar al legislador. Este debe señalar, además del sistema de nombramiento, los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como las causales de retiro del servicio oficial.

5.4. La distinción entre actos definitivos y de trámite obedece a la forma que adoptan las actuaciones de la administración, en la que se adelantan actos previos para la determinación o alteración de una situación jurídicapreparatorios-, se emiten decisiones que crean, modifican o extinguen la

1 Corte Constitucional, sentencia T-588 de 2008. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-133 de 1998.110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 9

situación jurídica concreta -definitivosy se realizan diversos actos dirigidos a ejecutar u obtener la realización efectiva de la decisión de la administración -de ejecución- (Sentencia SU077 de 2018).

La mencionada diferenciación es relevante para determinar cuáles son los mecanismos de contradicción de estos. Así pues, mientras el artículo 74 del CPACA prevé los recursos que proceden contra los actos definitivos, el artículo 75 ibídem establece que “ no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.”

artículo 75 ibídem establece que “ no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.”

Por regla general la tutela es improcedente para cuestionar los actos de trámite, en la medida en que no expresan en concreto la voluntad de la administración y son susceptibles de control por parte del juez natural del asunto cuando se controvierta la legalidad del acto administrativo definitivo.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que para que excepcionalmente sea procedente el mecanismo de amparo para cuestionar la legitimidad de tales actos, deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.

5.5. De la solicitud de nulidad.

En torno a este punto, el accionante indicó que las accionadas no publicaron el contenido de “ la solicitud de tutela”; sin embargo, el tribunal no advierte que sea una irregularidad transcendente que implique la anulación del proceso. Por el contrario, el juzgado es competente para emitir la sentencia, integró debidamente el contradictorio -luego de la nulidad -, permitió a las partes el ejercicio de sus derechos de postulación, de defensa y de contradicción, notificó la decisión de primera instancia y conc edió la impugnación a Velandia Novoa.

5.6. Caso concreto.110013187017202300149-02

y de contradicción, notificó la decisión de primera instancia y conc edió la impugnación a Velandia Novoa.

5.6. Caso concreto.110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 10

En este caso, Velandia Novoa se inscribió al concurso de méritos, registró su hoja de vida, cumplió los requisitos mínimos y en la valoración de antecedentes no le valoraron su título de Maestría en Administración Pública y el curso en Pedagogía Humana de educación no formal, porque no tienen relación con las funciones de la OPEC a la que se presentó.

Si bien la actuación administrativa no ha concluido y la valoración de antecedentes se proyectará en la decisión final -lista de elegibles -, no se cumple con el último requisito, pues el tribunal no advierte una vulneración o amenaza real de un derecho fundamental del actor.

La actuación de las entidades demandas no comporta vulneración alguna al mérito del accionante. Ello es así, por cuanto fue aceptado en la convocatoria, le realizaron la prueba de valoración de antecedentes, interpuso la reclamación contra dichos resultados y el 21 de noviembre de 2023, mediante oficio de radicado RECVA -DIAN2022-0400, la Fundación Universitaria del Área Andina confirmó la decisión.

Entonces, las demandadas atendieron sus obligaciones constitucionales frente al demandante y el tribunal no encuentra razones para advertir que existe alguna vulneración a sus garantías. Si bien la determinación no es compartida ni considerada correcta por Velandia Novoa, tal punto de vista no las deslegitima ni las trastoca en vía de hecho susceptible de amparo constitucional.

determinación no es compartida ni considerada correcta por Velandia Novoa, tal punto de vista no las deslegitima ni las trastoca en vía de hecho susceptible de amparo constitucional.

Por estas razones, el tribunal confirmara la decisión impugnada, aclarando que, en este caso, se declara improcedente el amparo porque no se cumple con los requisitos para cuestionar la legitimidad de un acto administrativo de trámite.

Sin embargo, el actor tiene derecho a plantear sus pretensiones ante la jurisdicción contencioso administrativa, una vez se profieran los actos administrativos definitivos.110013187017202300149-02 Néstor Gildardo Velandia Novoa Sentencia de tutela 11

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 14 de febrero de 2024 por el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero. Remítase la presente actuación a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado