TSDJ BOG SP - 110013187019202100027 01-(07-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110013187019202100027 01 Procedencia: Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Asunto: Tutela de 2ª instancia. Accionante: NUBIA LEONOR RODRÍGUEZ TOVAR Accionada: NUEVA EPS Derecho a tutelar: Salud y otros. Decisión: Confirma Acta N° 134 Bogotá D.C. Octubre siete (7) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 27 de agosto de 2021 por el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la señora INES TOVAR DE RODRÍGUEZ. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “...La señora NUBIA LEONOR RODRIGUEZ TOVAR, agente oficiosa de INES TOVAR DE RODRIGUEZ identificada con C.C. 20031543, sobre los hechos y pretensiones consignó en la demanda, en extenso: “PRIMER ORDEN DE HECHOS. Del origen y Vulneración a la Salud. 1. El día ocho (08) de julio de año do mil veinte y uno (2.021), ingresa paciente a quien se le realiza estudio de Tac Cerebral simple, ingresa a

en extenso: “PRIMER ORDEN DE HECHOS. Del origen y Vulneración a la Salud. 1. El día ocho (08) de julio de año do mil veinte y uno (2.021), ingresa paciente a quien se le realiza estudio de Tac Cerebral simple, ingresa a la sala de tomografía en camilla con líquidos endovenosos, ante cuadro clínico de cuatro días de evolución caracterizado por debilidad en miembro superior izquierdo y en menor medida en miembro inferior izquierdo. El día de joy con movimiento involuntario en miembro superior izquierdo. Refiere trauma craneal leve hace una semana, mi progenitora señora INES TOVAR DE RODRIGUEZ, acudió a urgencias del HOSPITAL UNIVERSITARIO MAYOR DE MEDERI, de la ciudad de Bogotá.Radicado 110013187019202100027 01 A/ INES TOVAR DE RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia

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2. Mi progenitora INES TOVAR DE RODRIGUEZ presenta enfermedad actual: Paciente previamente con funcionalidad de barthel 60/100 desde hace 4 días con disminución de la fuerza en Mil, desde anoche con disminución de la fuerza en MSI con movimiento anormales de MSI, sin otra sintomatología, familiar refiere haber administrado ASA 100mg dosis única hopy, donde el realizan una intervención quirúrgica. 3. En el mes de agosto, le comunicaron a mi progenitora en el HOSPITAL UNIVERSITARIO MAYOR DE MEDERI, por parte del médico tratante, que el plan domiciliario otorgado por el médico incluye terapias y consultas médicas. Así mismo, le comunicó el egreso. 4. Solicité asesoría por la superintendencia de salud respecto a los derechos que tiene el adulto mayor donde me indican que tiene derecho a los insumos y servicios de enfermería que requería. 5. Yo Nubia siendo la hija presente enfermedades de: tiroides, artrosis degenerativa con mayor afectación en la rodilla derecha donde ya me habían dado orden de trasplante, donde me prohibieron subir escaleras, con problemas en la columna por desviación de vértebras, en los pies presente una cirugía donde me dejaron unos tornillos, así mismo poseo lupus y por el cuidado que le realizo a mi madre no he podido volver a las consultas; mi esposo tiene 80 años y no estamos en condiciones de estar al cuidado de mi progenitora tendiendo en cuenta que se debe estar moviendo y evitar que su piel se deteriore. 6. Conforme a la sinopsis fáctica antes descrita e imposibilitado a que se le ordene a mi señora madres INES TOVAR DE RODRIGUEZ, mujer de noventa y cuatro (94) años de edad, se encuentra condicionada a una actuación administrativa entre la entidad prestadora de salud NUEVA EPS”. Solicita a la judicatura, se tutele los derechos constitucionales fundamentales a la

señora madres INES TOVAR DE RODRIGUEZ, mujer de noventa y cuatro (94) años de edad, se encuentra condicionada a una actuación administrativa entre la entidad prestadora de salud NUEVA EPS”. Solicita a la judicatura, se tutele los derechos constitucionales fundamentales a la Salud y a la Vida Digna de la señora INES TOVAR DE RODRIGUEZ; en consecuencia de lo anterior se ORDEN al NUEVA EPS, se sirva de manera inmediata o en el término legal correspondiente, disponer a favor de la señora INES TOVAR DE RODRÍGUEZ, de ENFERMERIA DOMICILIARIA para la atención de sus patologías. Se ORDENE, a la entidad prestadora de salud NUEVA EPS, se sirva de manera inmediata o en el término legal correspondiente, a tramitar lo requerido para poder continuar tratando a la seora INES TOVAR DE RODRIGUEZ…”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto conoció el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y, previo el trámite de ley, el 27 de agosto de 2021, profirió fallo de tutela mediante el cual amparó los derechos

1 Archivo Digital “17FalloTutela41528”.Radicado 110013187019202100027 01 A/ INES TOVAR DE RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 3

3 fundamentales a la vida digna y la salud de la señora INES TOVAR DE RODRÍGUEZ. Tras hacer un recuento jurisprudencial acerca del derecho a la salud, específicamente, el servicio de enfermería domiciliaria, señaló que la agenciada es sujeto de especial protección constitucional, por su edad y las patologías que le han sido diagnosticadas. En ese orden, se estableció que la agenciada se encuentra hospitalizada desde el 8 de julio de 2021; tras haberse ordenado el egreso con plan hospitalario domiciliario, la demandante pretende que se ordene, juntamente, el servicio de enfermería domiciliaria. Lo anterior, por cuanto tiene 67 años y le han sido diagnosticados múltiples padecimientos, lo que impide seguir cuidando y velando por la salud de su progenitora en las condiciones que aquella requiere, pues si bien lo ha realizado durante los últimos 8 años, teniendo en cuenta su actual estado de salud y avanzada edad, le resultaría muy difícil. Sin embargo, se determinó que no existía una orden médica que autorizara la prestación de este servicio, y, en ese sentido, era necesario que el galeno tratante determinara su viabilidad, por lo que no había lugar a concederlo directamente por la vía de la acción de tutela. No obstante lo anterior, por la situación en la que se encontraba la agenciada, se consideró necesario garantizar sus derechos fundamentales, motivo por el cual ordenó a NUEVA EPS realizarle una valoración integral en aras de determinar si requiere o no, ese servicio. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado especial de NUEVA EPS impugnó el fallo argumentando que no es procedente ordenar el servicio de enfermería o de cuidador,Radicado 110013187019202100027 01 A/ INES TOVAR DE RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 4

4 ya que no está regulado en el plan de beneficios en salud, además que escapa de la órbita de protección del derecho fundamental a la salud. En ese orden, señaló que corresponde, en principio, a los miembros de la familia brindar esa atención y cuidado que requiere una persona enferma, relegando esa función en cabeza del Estado en caso tal de que no pueda ser asumida por ningún pariente, de lo que sostiene que en el caso en concreto no se demostró que el núcleo familiar de la agenciada carezca de los medios o no pueda velar por aquel. Así las cosas, adujo que el juez constitucional no pude ordenar directamente el servicio de enfermería, por lo que solicitó que, de manera previa, se ordene la respectiva valoración por el médico tratante. 5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo el proferido el 27 de agosto de 2021 por el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna y la salud de la señora INES TOVAR RODRÍGUEZ. De acuerdo con lo anterior, y con el fin de resolver las inconformidades presentadas, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) el servicio de enfermería; para luego, ii) determinar si, conforme se señala, la entidad accionada ha vulnerado el derecho que le asiste a la señora INES TOVAR RODRÍGUEZ. 5.1.- Con relación al derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha sido clara y reiterativa en señalar que:Radicado 110013187019202100027 01 A/ INES TOVAR DE RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 5

“El derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). Así, desde su inicio, la jurisprudencia constitucional consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ (que no puede proveerse por sí mismo). En otras palabras, en un estado social de derecho, se le brinda protección constitucional a una persona cuando su salud se encuentra afectada de forma tal que compromete gravemente sus derechos a la vida, a la dignidad o a la integridad personal, y carece de la capacidad económica para acceder por sí misma al servicio de salud que requiere”2. En torno al concepto del médico tratante, como principal criterio para determinar si se requiere o no un procedimiento en salud se ha dicho: “En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto”3. En ese orden, frente al servicio de enfermería, se ha indicado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que: “1. Está incluido en el PBS. 2. Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador. 3. Si existe prescripción médica se ordena directamente

Se constituye en una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria. El servicio se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y no sustituye el servicio de cuidador. 3. Si existe prescripción médica se ordena directamente por vía de tutela. 4. Si no existe orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección”4. 5.2.- En este caso, la accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna de INES TOVAR DE RODRÍGUEZ, a fin de que se ordene a NUEVA EPS, prestarle el servicio de enfermería domiciliaria, por cuanto no está en las condiciones físicas para seguir cuidando y velando por aquella. 2 Corte Constitucional Sentencia T - 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 3 Corte Constitucional Sentencia T - 760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 4 Ibídem.Radicado 110013187019202100027 01 A/ INES TOVAR DE RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia

6 Al respecto, teniendo en cuenta los argumentos de la impugnación, es preciso advertir que el juzgado de primera instancia no autorizó el servicio de enfermería en los términos demandados por la accionante, con fundamento, específicamente, en que no mediaba orden médica. En ese sentido, únicamente concedió el amparo constitucional en su faceta de diagnóstico, el cual debía efectuarse por parte de una junta interdisciplinaria de profesionales de salud, para que sea esta la que determine su viabilidad y forma de prestación. Teniendo en cuenta que el disenso que propone NUEVA EPS se dirige precisamente a que no se ordene el servicio de enfermería directamente por vía de tutela, sino que se emita un pronunciamiento acerca de su necesidad por parte de un médico tratante, no se evidencia realmente una pugna entre lo decido por el a quo y lo expuesto por la accionada, pues fueron esos los términos en los que se concedió la protección a los derechos fundamentales invocados por la demandante. En ese sentido, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar la decisión proferida el 27 de agosto de 2021 por el Juzgado 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por medio del cual amparó los derechos fundamentales de INES TOVAR RODRÍGUEZ. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.Radicado 110013187019202100027 01 A/ INES TOVAR DE RODRÍGUEZ Tutela de 2ª instancia 7

7 TERCERO.- Remítase a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Ausencia Justificada

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE A. Bernal.