TSDJ BOG SP - 110013187022202400007 01-(11-03-2024)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación: 110013187022202400007 01

Procedencia: Juzgado 22 de Ejecución de Penas

Accionante: Fernando Lozano

Accionado: Colpensiones Motivo: Impugnación de tutela

Aprobado Acta: 040

Decisión: Modifica

Mag. Ponente: José Joaquín Urbano Martínez

I. Motivo de pronunciamiento

La sala resuelve la impugnación presentada por Colpensiones contra la sentencia de tutela proferida el 23 de enero de 2024 por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas de Bogotá.

II. Antecedentes

1. La demanda. Según Fernando Lozano, fue diagnosticado con trastorno de disco cervical con mielopatía y dolor crónico intratable ; por ello, desde el 27 de septiembre de 2021 sus médicos tratantes le han concedido incapacidades continúas. Adujo que el 2 de noviembre de 2023 le solicitó a Colpensiones el pago de aquellas, a partir del día 181; sin embargo, no obtuvo respuesta.

Por lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al mínimo vital y, en consecuencia, que la Jurisdicción Constitucional le ordene a esa AFP que le pague las incapacidades generadas entre el 8 de febrero de 2022 y el 9 de junio de 2023.110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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incapacidades generadas entre el 8 de febrero de 2022 y el 9 de junio de 2023.110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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2. El trámite. El 10 de enero de 2024 el Juzgado 22 de Ejecución de Penas de Bogotá avocó conocimiento, corrió traslado de la demanda a Colpensiones y vinculó a Famisanar EPS y a la Distribuidora Ferretera

de Colombia S.A.S.

3. Las respuestas.

a. Colpensiones pidió denegar el amparo constitucional reclamado por el accionante. Expuso que, de acuerdo con sus sistemas de información, el 26 de julio de 2022 la EPS Famisanar emitió concepto de rehabilitación desfavorable y, en ese orden, no era viable el pago de incapacidades. Agregó que la acción de tutela es improcedente para reclamar el reconocimiento de prestaciones económicas, más aún si se tiene en cuenta que el demandante no acredit ó un perjuicio irremediable.

b. La EPS Famisanar argumentó que Fernando presenta incapacidades continúas desde el 17 de noviembre de 2021 hasta el 9 de junio de 2023, para un total de 460 días, de las cuales canceló las que por ley le correspondían , pues las posteriores al día 180 debe asumirlas Colpensiones. Adicionalmente, afirmó que el 26 de noviembre de 2023 dictaminó la pérdida de capacidad laboral del accionante en 54.59%.

c. La Distribuidora Ferretera de Colombia S.A.S. no contestó.

3. La sentencia recurrida. El 23 de enero de 2024 el Juzgado 22 de

c. La Distribuidora Ferretera de Colombia S.A.S. no contestó.

3. La sentencia recurrida. El 23 de enero de 2024 el Juzgado 22 de Ejecución de Penas de Bogotá consideró que la acción de tutela es procedente, porque el accionante cuenta con 71 años de edad y padece graves quebrantos de salud. Luego, amparó los derechos fundamentales de petición, al mínimo vital y a la seguridad social y le ordenó a Colpensiones que responda la solicitud que aquel presentó el 2 de noviembre de 2023 y que le pague las incapacidades emitidas a partir del día 181 -15 de junio de 2022y hasta el día 540.

4. La impugnación. Colpensiones impugnó el fallo de primer grado y, en lugar de lo en él dispuesto, pidió su revocatoria . Lo hizo, con base110013187022202400007 01

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en los mismos fundamentos de hecho y de derecho, con los que contestó la demanda.

III. Consideraciones

1. Procedencia de la acción de tutela en el recono cimiento de incapacidades laborales. El derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, fundamental. Por este motivo, la acción de tutela no es el medio judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No obstante, si del derecho al pago de las incapacidades depende el goce efectivo, por ejemplo, del derecho al mínimo vital del trabajador y de su familia, la tutela es procedente, pues se admite que en esos casos se persigue proteger un derecho fundamental y evitar un perjuicio irremediable.1

por ejemplo, del derecho al mínimo vital del trabajador y de su familia, la tutela es procedente, pues se admite que en esos casos se persigue proteger un derecho fundamental y evitar un perjuicio irremediable.1

Al respecto, la jurisprudencia sostiene que cuando la única fuente de ingresos de un trabajador es el pago de las incapacidades, de él dependen las posibilidades materiales de esa persona y de su familia de contar con los mínimos elementos para una subsistencia digna. En esas condiciones, la tutela persigue que con el pago de las incapacidades se les garantice a sus titulares condiciones mínimas innegables de existencia2.

Por consiguiente, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, la jurisprudencia ha precisado que cuando estas no se pagan oportunamente, ello vulnera derechos constitucionales y, por lo tanto, el juez de tutela queda legitimado para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ven sometidos el asalariado y su núcleo familiar, no obstante ser prestaciones puramente económicas3.

2. Las incapacidades laborales y su régim en legal. La incapacidad laboral ha sido definida como “ el estado de inhabilidad física o mental

1 Corte Constitucional, sentencia T-404 de 2010. 2 Corte Constitucional, sentencias T-786 de 2009 y T-404 de 2010 3 Corte Constitucional, sentencia T-772 de 2007110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio .”4 Su pago constituye una garantía

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de una persona, que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio .”4 Su pago constituye una garantía para que el trabajador subsist a en condiciones dignas durante el tiempo en el cual no puede desempeñar sus labores habituales o hasta la calificación y pago de la indemnización por incapacidad parcial permanente o invalidez, ya sea por accidente de trabajo, accidente común, enfermedad profesional o enfermedad general.5

En lo que tiene que ver con las entidades responsables de asumir el pago de las incapacidades laborales, el ordenamiento distingue entre las de origen común y las de origen profesional. En las primeras, si la incapacidad es igual o menor a dos días, debe ser asumida directamente por el empleador. Así lo establece el Decreto 1406 de 1999, en su artículo 40.

Si es superior a tres días e inferior a 180, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas recae en la EPS a la cual se encuentra afiliado el trabajador. Así lo establece el artículo 206 de la Ley 100 de 1993.

Si la incapacidad es superior al día 181 y existe la nec esidad de hacer una prórroga máxima hasta el día 540, este lapso será asumido y pagado por la administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador, previo concepto de rehabilitación por parte de la EPS6.

En caso de que el co ncepto sea negativo, el fondo de pensiones debe iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral del trabajador. Si el concepto de la junta de calificación arroja una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, el fondo debe, una vez verificado

iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral del trabajador. Si el concepto de la junta de calificación arroja una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, el fondo debe, una vez verificado

4 Artículo 1° Resolución 2266 de 1998 5 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2010 6 El concepto de rehabilitación es “una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre el eventual restablecimiento de su capacidad laboral. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. Desde esta ópt ica, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico .” Negrita fuera del texto. Corte Constitucional, sentencia T-401 de 2017110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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el cumplimiento de los demás requisitos legales, reconocer al trabajador una pensión de invalidez. Si, por el contrario, el porcentaje de invalidez es inferior al 50%, el empleador deberá reincorporar al trabajador a su empleo, o a uno con funciones acordes con su situación de incapacidad, siempre que, de acuerdo con los conceptos médicos, se establezca que es apto para tal efecto.

En relación con las incapacidades superiores a los 540 días existía un

trabajador a su empleo, o a uno con funciones acordes con su situación de incapacidad, siempre que, de acuerdo con los conceptos médicos, se establezca que es apto para tal efecto.

En relación con las incapacidades superiores a los 540 días existía un vacío normativo, lo cual justificaba que las EPS y los fondos de pensiones negaran esa acreencia económica, dejando en desprotección a la persona que se vio disminuida en su salud con ocasión de las contingencias presentadas en el trabajo 7. No obstante, con la expedición de la Ley 1753 de 2015, la co rte redireccionó esa línea jurisprudencial8 y afirmó que el pago de incapacidades superiores a 540 días está a cargo de las EPS.

3. El caso concreto. Colpensiones no está de acuerdo con la decisión de primera instancia porque, entre otras cosas, según lo establecido en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le corresponde reconocer y pagar las incapacidades superiores a los 180 días y hasta los 540, cuando el concepto médico de rehabilitaci ón emitido por la EPS es negativo o desfavorable.

4. Pues bien. De acuerdo con los documentos que obran en la actuación, e sta corporación advierte que está en presencia de los

siguientes hechos relevantes:

a. Fernando es trabajador dependiente y está afi liado al S istema General de Seguridad Social en la EPS Famisanar y en Colpensiones.

b. Él fue diagnosticado con trastorno de disco cervical con mielopatia y, por ello, entre el 17 de diciembre de 2021 y el 9 de junio de 2023 sus

General de Seguridad Social en la EPS Famisanar y en Colpensiones.

b. Él fue diagnosticado con trastorno de disco cervical con mielopatia y, por ello, entre el 17 de diciembre de 2021 y el 9 de junio de 2023 sus médicos tratantes le han otorgado incapacidades ininterrumpidas.

7 T-458 y T-684 del 2010 y T-876 de 2013. 8 Corte Constitucional, sentencias T -144 de 2016, T -200 de 2017, T -401 de 2017, T -693 de 2017, T 161 de 2019.110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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c. Hasta el día 180, esto es, el 14 de junio de 2022 , recibió el pago de las incapacidades por parte de la EPS Famisanar; no obstante, las que se han generado a partir del día 181 y en adelante -desde el 15 de junio de 202 2 al 9 de junio de 2023 -, no le han sido pagadas por Colpensiones.

d. El 26 de julio de 2022 la EPS Famisanar le notificó a Colpensiones el concepto de rehabilitación desfavorable del accionante.

e. El 28 de noviembre de 2023 la EPS Famisanar calificó la pérdida de capacidad del actor en 54.59%.

5. Puestas, así las cosas, en primer lugar, como la sala lo expuso en el acápite anterior, es cierto que el tema de pago de incapacidades, así como el de cualquier otra prestación económica, debe dirimirse mediante los mecani smos ordinarios dispuestos para el efecto. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que existen criterios

acápite anterior, es cierto que el tema de pago de incapacidades, así como el de cualquier otra prestación económica, debe dirimirse mediante los mecani smos ordinarios dispuestos para el efecto. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que existen criterios excepcionales de procedencia de la acción de tutel a para reso lver de fondo esos asuntos, los cuales se contraen a la acreditación de un perjuicio irremediable y a la afectación ineludible al mínimo vital.

En este caso, el tribunal advierte que, de acuerdo con los documentos aportados a la actuación, Fernando es un sujeto de especial protección. Ello debido a que es un adulto mayor, que padece una enfermedad grave por cuenta de la cual ha estado incapacitado y que la única fuente de ingreso es su salario . Por tal motivo, la decisión del juzgado de primera instancia es acertada, la acción de tutela constituye el medio idóneo y eficaz para resolver de fondo el tema que plantea.

6. Ahora bien, la corporación advierte que el juzgado incurrió en un error al ordenar a Colpensi ones asumir el pago de las incapacidades desde el día 15 de junio de 2022, porque para esa fecha Famisanar EPS no había notificado el concepto de rehabilitación de Fernando.

En este sentido, es necesario aclarar que, según el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, cuando el término de la incapacidad es superior a tres e110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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inferior a 180 días, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas recae en la EPS a la cual esté afiliado el trabajador.

De otra parte, si el periodo excede los 180 días el pa go debe asumirlo

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inferior a 180 días, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas recae en la EPS a la cual esté afiliado el trabajador.

De otra parte, si el periodo excede los 180 días el pa go debe asumirlo el fondo de pensiones al cual esté afiliado el trabajador. Ese pago está sujeto a la existencia de un concepto de rehabilitación que le corresponde emitir a la EPS antes de cumplirse el día 120 de incapacidad y enviarlo a la administradora de pensiones, antes del día 150 de la convalecencia. De lo contrario, la EPS deberá asumir con sus propios recursos el pago del subsidio a la incapacidad desde el día 181 hasta el día en que emita el concepto de rigor.

7. Bajo ese panorama, Famisanar EPS debió notificar a Colpensiones el concepto de rehabilitación a más tardar el 14 de junio de 2022, fecha en la que Fernando cumplió 180 días de incapacidad; no obstante, lo hizo el 26 de julio siguiente. Por lo anterior, la administradora de pensiones de mandada no está legalmente obligada a reconocer la prestación económica correspondiente del 15 de junio al 26 de julio de 2022, pues el directo obligado es Famisanar EPS, por no haber notificado oportunamente el concepto aludido.

8. Ahora bien, para la sala no es de recibo el argumento de Colpensiones de no poder pagar las incapacidades de Fernando porque el concepto de rehabilitación fue desfavorable. Es inaceptable que esa AFP ignore las reglas legales y jurisprudenciales: el conc epto médico solo es una determinación sobre las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre la recuperación de su

el concepto de rehabilitación fue desfavorable. Es inaceptable que esa AFP ignore las reglas legales y jurisprudenciales: el conc epto médico solo es una determinación sobre las condiciones de salud del trabajador y constituye un pronóstico sobre la recuperación de su capacidad laboral. Por ende, aunque este sea negativo, la AFP tiene el deber de pagar el subsidio de incapacidad hast a por los 360 días que le corresponde.9

9. Este este orden, emerge con claridad que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales del demandante, porque luego de recibido el

9 Sentencia T-401 de 2017. Ver también, sentencia T -144 de 2016 y la sentencia de tutela r adicado N°. 92083 de 8 de junio de 2017, proferida por la CSJ, Sala de Casación Penal.110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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concepto desfavorable de rehabilitación del aludido, decidió no cancelar las incapacidades generadas a favor de aquel.

10. Así las cosas, el tribunal modificará el fallo recurrido y ordenará a Famisanar EPS que, si aún no lo ha hecho, en el término de 48 horas, contado a partir de la notificación del fallo, cancele las incapacidades autorizadas por el médico tratante a Fernando del 15 de junio al 26 de julio de 2022 -superiores al día 180 y hasta el día que notificó a Colpensiones el concepto de rehabilitación-.

Con fundamento en lo anterior, Colpensiones deberá asumir el pago de incapacidades comprendidas entre el 27 de julio de 2022 y el 9 de junio de 2023.

11. Ante este panorama, el tribunal encuentra que no existen

Con fundamento en lo anterior, Colpensiones deberá asumir el pago de incapacidades comprendidas entre el 27 de julio de 2022 y el 9 de junio de 2023.

11. Ante este panorama, el tribunal encuentra que no existen fundamentos razonables que conlleven la revocatoria del fallo recurrido. Sin embargo, lo modificará en relación con la orden y, en lo demás, confirmará la decisión de primera instancia.

IV. Decisión

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia e n nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Modificar el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 23 de enero de 2024 por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas de Bogotá . En lugar de lo en él dispuesto ordenar a Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo, pague a Fernando Lozano las incapacidades autorizadas por su médico tratante del 27 de julio de 2022 y hasta el día 540.

Segundo. Adicionar la decisión impugnada en el sentido de ordenar a Famisanar EPS que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta110013187022202400007 01 Fernando Lozano

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y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo, pague a Fernando Lozano las incapacidades autorizadas por su médico tratante del 15 de junio al 26 de julio de 2022.

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y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación del fallo, pague a Fernando Lozano las incapacidades autorizadas por su médico tratante del 15 de junio al 26 de julio de 2022.

Tercero. Confirmar, en todo lo demás, la sentencia de tutela proferida el 27 de junio de 2023 por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bogotá.

Cuarto. En firme esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Comuníquese y cúmplase

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Ramiro Riaño Riaño

Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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