TSDJ BOG SP - 1100131870232023-00135 01-(12-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 1100131870232023-00135 01 Acción de Tutela Segunda Instancia Accionante Blanca María González Aldana Accionado Contraloría General de la República Decisión Confirma Aprobado en Acta 020

Bogotá, doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante Blanca María González Aldana en contra del fallo de primera instancia - de 12 de diciembre de 2023 - con el que el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad declaró improcedente la acción de tutela en contra de la Contraloría General de la República – Comité Teletrabajo -, entre otros.

ANTECEDENTES

2. Refiere la accionante que es funcionaria de carrera administrativa en la Contraloría General de la República y presenta como diagnóstico «LUPUS

ERITEMATOSO SISTEMICO, OSTEOARTROSIS, MALALINEAMIENTO

PATELOFEMORAL, TRASTORNO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN, SÍNDROME

DE NEUROAMPLIFICACIÓN DEL DOLOR -FIBROMIALGIA REFRACTARIA, DEFICIENCIA DE VITAMINA D, TAQUICARDIA SUPRAVENTRICULAR (año 2014)», patologías que le generan dolor crónico. Ante ello, solicito a su empleador

DEFICIENCIA DE VITAMINA D, TAQUICARDIA SUPRAVENTRICULAR (año 2014)», patologías que le generan dolor crónico. Ante ello, solicito a su empleador el trabajo en casa, el cual fue autorizado por un tiempo. Ante la creación de nuevas condiciones para acceder al teletrabajo, el 10 de mayo de 2023 solicitó a su empleador la continuidad en este y, aunque fue admitida en el proceso, se le notificó posteriormente, que no era viable autorizarla para seguirTutela 2ª No. 2023-00135

Accionante: Blanca María González Aldana

Accionado: Contraloría General de la República – Comité Teletrabajo

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bajo esa modalidad, situación con la que no está de acuerdo, pues considera que sí acredita los requisitos exigidos para continuar, máxime que el dolor de sus enfermedades sigue vigente. Por ende, pide se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a la accionada, autorizar el teletrabajo, para que pueda desempeñar sus labores en casa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El 12 de diciembre de 2023, el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Blanca María González Aldana. Considera la falladora que a la accionante se le garantizó el debido proceso con la convocatoria pública para que los trabajadores de la Contraloría se inscribieran en un «plan piloto» para revisar la viabilidad de concederles actividades desde casa, siendo aceptada inicialmente por un tiempo determinado; posteriormente, una vez modificados los requisitos , la

los trabajadores de la Contraloría se inscribieran en un «plan piloto» para revisar la viabilidad de concederles actividades desde casa, siendo aceptada inicialmente por un tiempo determinado; posteriormente, una vez modificados los requisitos , la accionante se presentó a la nueva convocatoria, fue así como en atención a la valoración médica laboral debidamente motivada, se determinó que no cumplía los requerimientos, por ende, debía retornar a la presencialidad. Determinó que no se contaba con elementos de prueba suficientes para acreditar un estado de discapacidad, ante la pérdida de vigencia d el certificado de 24 de noviembre de 2020, y si bien existe n recomendaciones médicas generales sobre enfermedades de origen común, estas son de tipo funcional y no laboral. Estima que tampoco se acreditó la interposición de algún recurso en oposición a la decisión sobre el retorno al trabajo presencial ni se observa que haya acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela.

IMPUGNACIÓNTutela 2ª No. 2023-00135

Accionante: Blanca María González Aldana

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4. Inconforme con la decisión, la accionante sostiene que su empleador debe garantizar los derechos al debido proceso1 e igualdad, pues pese a que su petición fue extemporánea, no debió remitirse al contratista Rodolfo Robayo del Grupo del SST quien negó la solicitud de teletrabajo sin conocer las razones legales que lo motivó, aunado a ello, considera que no tenía competencia para realizar exámenes

fue extemporánea, no debió remitirse al contratista Rodolfo Robayo del Grupo del SST quien negó la solicitud de teletrabajo sin conocer las razones legales que lo motivó, aunado a ello, considera que no tenía competencia para realizar exámenes ocupaciones ni para emitir recomendaciones laborales o establecer diagnósticos, aunado a ello, no lo conoce ni le ha realizado algún tipo de valoración médica; por lo que, a su juicio no puede emitir concepto alguno o desconoce r las recomendaciones que sí le han dado sus médicos tratantes, máxime que sus dolencias siguen vigentes al ser crónicas. Solicita se tutelen sus derechos fundamentales, en consecuencia, se ordene al Comité de Teletrabajo realizar un nuevo estudio de la solicitud, con base en las certificaciones médicas expedidas por la EPS Sanitas y, especialmente, el examen médico ocupacional de EVALUA IPS, con fundamento en el Programa de Medicina Preventiva y del Trabajo convocado por la Contraloría General de la República , último que se expidió en el trámite constitucional y del cual no tiene copia.

CONSIDERACIONES

5. En virtud del factor funcional contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta sala para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá que profirió el fallo de primera instancia.

Problema jurídico

6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por la ciudadana Blanca María González Aldana le corresponde a la Sala establecer si en virtud del principio de subsidiariedad resulta procedente el amparo constitucional deprecado.

6. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por la ciudadana Blanca María González Aldana le corresponde a la Sala establecer si en virtud del principio de subsidiariedad resulta procedente el amparo constitucional deprecado.

1 Se aplique en debida forma la Resolución 0826/2023, Comunicación No. 2023EE0086194 del 29 de mayo de 2023, Circular 04 de 2023; Resolución 16210 de 2023;Tutela 2ª No. 2023-00135

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7. El presupuesto de subsidiariedad implica, que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que este presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

Caso concreto

8. La Contraloría General de la República informó que Blanca Marina

impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

Caso concreto

8. La Contraloría General de la República informó que Blanca Marina González Aldana estuvo habilitada en trabajo en casa por dos meses, desde el 29 de mayo de 2023, posteriormente, en la entidad se llevó a cabo la implementación de una «Prueba Piloto de Teletrabajo», a la cual debían acogerse los trabajadores que venían con dicha concesión. El 31 de octubre de 2023, la interesada solicitó, esta vez, autorización para la modalidad de teletrabajo, a lo que se le requirió para que allegara la documentación médica actualizada, cumplido ello, el 15 de noviembre de 2023, al analizar la historia clínica de la paciente, el médico especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo quien realiza evaluaciones médicas ocupacionales consideró que no era viable.

9. Dicha conclusión es la que llevó a la accionante a presentar la acción de tutela, la cual fue declarada improcedente por el A quo, al no superar el requisito de subsidiariedad. En sede de impugnación, González Aldana critica la competencia del doctor Rodolfo Robayo del Grupo de Seguridad y Salud en el Trabajo, para emitir este tipo de dictámenes, que en su caso fue desfavorable. Aunado a ello, pide unaTutela 2ª No. 2023-00135

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nueva valoración para que se tenga en cuenta el examen médico ocupacional de EVALUA IPS, realizado el 6 de diciembre de 2023.

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nueva valoración para que se tenga en cuenta el examen médico ocupacional de EVALUA IPS, realizado el 6 de diciembre de 2023.

10. Pues bien, como se indicó en el marco normativo, uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, conforme al cual, el amparo solo puede ser empleado cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, en aquellos casos en que los mecanismos disponibles no resulten idóneos o eficaces a la luz de las circunstancias del caso concreto o, en los supuestos en los cuales, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en cuyo caso se emplea la acción como mecanismo transitorio.

11. Para el caso de la especie, en efecto, se presenta una controversia de origen legal, dado que González Aldana dice tener derecho a la modalidad de teletrabajo2, excluyendo en su integridad el concepto del médico especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo, al no tener competencia ni ser su médico tratante, para en su lugar, atender únicamente lo referido por sus galenos en la historia clínica.

En tanto que, la Contraloría General de la República refiere que las recomendaciones médico-laborales deben ser gestionadas por los empleadores a través de su Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. Explica que, según la resolución 2346 de 2007 del Ministerio de Salud y Protección Social, « se entiende que el médico especialista en seguridad y salud en el trabajo que realiza las evaluaciones médicas ocupacionales debe recoger y analizar los conceptos emitidos por los médicos tratantes del trabajador y definir las recomendaciones que deban ser

entiende que el médico especialista en seguridad y salud en el trabajo que realiza las evaluaciones médicas ocupacionales debe recoger y analizar los conceptos emitidos por los médicos tratantes del trabajador y definir las recomendaciones que deban ser aplicadas al interior de los ambientes de trabajo ». Agrega la entidad que , «las recomendaciones que emiten los médicos de la EPS son de tipo funcional y no laboral, debido a que ellos no tienen licencia en medicina laboral o seguridad y salud en el trabajo».

12. En ese orden, no es posible por el camino de la presente acción constitucional, como lo pretende la actora, ordenar a la Contraloría General de la

2 Ley 1221 de 2008 y el Decreto 884 de 2012Tutela 2ª No. 2023-00135

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República que acceda a la solicitud de teletrabajo, comoquiera que la tutela no es el escenario para debatir conflictos de carácter legal, dado que existen otros medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, ante el juez competente para atacar las decisiones que considera, vulnera sus garantías. Así, pues, tratándose de una controversia derivada del ámbito laboral en el sector público, la demandante dispone aún de la jurisdicción contencioso administrativa a través del mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho contenida en el artículo 138 del CPACA , escenario dotado de garantías para las partes, para determinar si le asiste o no derecho en su pretensión, incluso, cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, como la

restablecimiento del derecho contenida en el artículo 138 del CPACA , escenario dotado de garantías para las partes, para determinar si le asiste o no derecho en su pretensión, incluso, cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, como la suspensión de la decisión que le fue desfavorable y que hoy critica por este medio subsidiario.

13. Este medio de control ha sido considerado en la sentencia STP 16419 de 6 de diciembre de 2022 3, de igual forma, en la providencia STP19758 de 23 de noviembre de 20174, se ha dicho: En primer lugar, advierte la Sala que si bien la decisión por medio de la cual se rechazó la petición presentada por la actora, con el propósito de ejercer su cargo en la modalidad de teletrabajo, está contenida en un oficio, ello no le quita su carácter d e acto administrativo, pues independientemente de la forma del instrumento o mecanismo que use la Administración (resoluciones, oficios, circulares, instrucciones, etc.) para materializar las determinaciones que adopta, si éste contiene la voluntad de crear, modificar o extinguir una situación jurídica general o particular y concreta, es un acto administrativo susceptible de control judicial. (Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 1º de noviembre de 2012, Rad. 25000 -23-27-000-2007-0025101-17927-).

En ese orden, es manifiesto que los oficios (…), respectivamente y la Resolución (..) son susceptibles de controversia a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de

3 Radicado 127671 MP Fernando León Bolaños Palacios

Resolución (..) son susceptibles de controversia a través de la nulidad y el restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de

3 Radicado 127671 MP Fernando León Bolaños Palacios 4 Radicado 95265 MP Luis Antonio Hernández BarbosaTutela 2ª No. 2023-00135

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -), cuya caducidad es de 4 meses (artículo 164-2 literal C). Incluso, dentro de dicho trámite el funcionario judicial puede decretar desde el auto admisorio la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo criticado (Art. 230-3 del Estatuto en mención).

14. Desde ese punto de vista, entonces, hay que partir de la premisa de que la interesada tiene a su alcance otra herramienta jurídica, situación ante la que, insiste la sala, la tutela no es procedente. Igualmente, se ha de resaltar que la acción constitucional no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues éste es residual y subsidiario, y sólo es viable cuando no existen otros recursos de defensa que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados.

15. Bajo esta premisa, incluso, la accionante puede solicitar un nuevo estudio de su caso, con base en la valoración de 6 de diciembre de 2023 realizada por la IPS EVALUA, pues no se observa que haya hecho el requerimiento previo ante la Contraloría General de la República – Comité de Teletrabajo, con el fin de que la

de su caso, con base en la valoración de 6 de diciembre de 2023 realizada por la IPS EVALUA, pues no se observa que haya hecho el requerimiento previo ante la Contraloría General de la República – Comité de Teletrabajo, con el fin de que la entidad pueda analizar el novedoso elemento de juicio y tomar la decisión que considere pertinente.

16. Seguidamente, debe verificarse si la situación que presenta González Aldana y lo recaudado en esta acción constitucional, revela la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesario el amparo excepcional 5. Para ello, se debe tener en cuenta que la afectación debe encontrarse probada en el proceso «puesto que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar

5 Frente a la condición referida a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha considerado necesario determinar la presencia concurrente de varios elementos: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentalesTutela 2ª No. 2023-00135

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la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentalesTutela 2ª No. 2023-00135

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o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable ». Por lo que, no basta con la afirmación de que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable; sino que es necesario, que el afectado «explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión»6. En el presente caso, tampoco se cumple con dicho presupuesto, toda vez que no se configuran los elementos propios del perjuicio irremediable, pues la accionante no acreditó encontrarse en una situación precaria o afectación seria y grave de sus derechos, que hiciera concluir la ineficacia del medio principal de defensa. Ello, en atención a que la accionante no explicó porque no podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario idóneo y eficaz para este tipo de controversias, al contrario , lo que observa la Sala es que González Aldana cuenta con la posibilidad de peticionar, cuantas veces sea necesario, la modalidad de teletrabajo o figura similar, pues es claro que las condiciones en salud son cambiantes con el paso del tiempo, incluso, existe un concepto de la IPS Evaluar, que no ha sido evaluado por el empleador, y depende de la accionante ponerlo a consideración.

teletrabajo o figura similar, pues es claro que las condiciones en salud son cambiantes con el paso del tiempo, incluso, existe un concepto de la IPS Evaluar, que no ha sido evaluado por el empleador, y depende de la accionante ponerlo a consideración.

17. Por las anteriores razones, al existir otro medio de defensa judicial idóneo para lograr la protección de los derechos que considera vulnerados, y no haberse acreditado un perjuicio irremediable, la impugnación sobre este aspecto no tiene vocación de prosperar.

Corolario, se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN

En razón y mérito a lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la constitución,

6 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU -995/1999, T-1155/2000 y T290/2005. Sentencias T -449/ 1998, T -1068/2000, T -290/2005, T -1059/2005, T -407/2005, T467/2006, T-1067/2007, T-472/2008, T-104/2009 y T-273/ 2009 entre otras.Tutela 2ª No. 2023-00135

Accionante: Blanca María González Aldana

Accionado: Contraloría General de la República – Comité Teletrabajo

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RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de 12 de diciembre de 2023, conforme a lo señalado en la parte motiva de este fallo.

Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá de 12 de diciembre de 2023, conforme a lo señalado en la parte motiva de este fallo.

Segundo. Contra esta decisión no procede recurso.

Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase Los magistrados,

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

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ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera