TSDJ BOG SP - 110013187023202300143 01-(09-02-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013187023202300143 01

Accionante : DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA Accionado : CNSC y otros Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 58

Bogotá D.C., febrero nueve (9) de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA contra el fallo de tutela proferido, el 29 de diciembre de 2023, por el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo frente al derecho al debido proceso y lo concedió en relación con el derecho de petición contra la Fundación Universitaria del Área Andina.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“Señala la accionante que se encuentra inscrita en el Proceso de Selección DIAN 2022 (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), con número de inscripción 594166289, en la modalidad ingreso para el empleo número OPEC 200679, código 304 denominación 3718 – Gestor IV, grado 4, del nivel jerárquico profesional del concurso

(Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales), con número de inscripción 594166289, en la modalidad ingreso para el empleo número OPEC 200679, código 304 denominación 3718 – Gestor IV, grado 4, del nivel jerárquico profesional del concurso de méritos que se encuentra regulado por el Acuerdo N. CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Indica que el 27 de noviembre de 2023 elevó petició n ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, Fundación Universitaria del Área Andina (operador del Proceso de Selección DIAN 2022) y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en donde dio a conocer una irregularidad en el concurso en donde los aspirantes con las inscripciones número 592003070 y 587454177, contaban con resultados totales de 49,64 y 45,17 puntos, respectivamente; constituyéndose esto en una grave irregularidad que vulnera las reglas del concurso, así como la seguridad jurídica de tod os los participantes de la OPEC, por cuanto el puntaje máximo para la Fase I es de 45 puntos.

El 13 de diciembre la Fundación Universitaria Área Andina dio respuesta a la petición, sin embargo, no se pronunció frente los puntajes «arbitrariamente» altos.

Por lo anterior, considera que la Fundación Universitaria del Área Andina, vulnera sus derechos fundamentales de petición, debido proceso e igualdad, puesto que no se da respuesta respecto de dicha anomalía, solicitando el amparo de los mismos y que se ordene a la Fundación Universitaria del Área Andina (i) corregir los puntajes de los aspirantes con inscripciones N. 592003070 y 587454177 y (ii) responder de fondo el

ordene a la Fundación Universitaria del Área Andina (i) corregir los puntajes de los aspirantes con inscripciones N. 592003070 y 587454177 y (ii) responder de fondo el derecho de petición radicado el 27 de noviembre de 2023; a la Comisión Nacional del Servicio Civil (i) realizar las respectivas correcciones que contengan errores en los puntajes correspondientes a la Fase I y que vulneren lo establecido en el acuerdo n°Radicación: 110013187023202300143 01

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CNT2022AC000008 del concurso y (ii) abrir un proceso de investigación, a fin de corregir las posibles fallas del sistema, fallas en el cargue, o determinar que otras razones pueden subyacer para que se desarrollen estos errores en los que aparecen puntajes artificialmente altos que irrumpen con lo determinado en el Acuerdo del concurso y su anexo”.

3. FALLO IMPUGNADO

El a quo señala que la accionante acude a l a acción de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin haber solicitado a la Fundación Universitaria Área Andina “corregir los puntajes de los aspirantes con inscripciones N. 592003070 y 587454177, así como los demás puntajes de participantes que cuenten con errores dentro de la OPEC 200679.”

Si bien acudió ante la Fundación Universitaria del Área Andina, el 27 de noviembre de 2023, tab solo solicitó puntualmente lo siguiente:

cuenten con errores dentro de la OPEC 200679.”

Si bien acudió ante la Fundación Universitaria del Área Andina, el 27 de noviembre de 2023, tab solo solicitó puntualmente lo siguiente:

“1.Que en virtud del principio de transparencia de la Ley 1712 del 2014 y en cumplimiento de los principios de Celeridad y Eficacia consagrados en los numerales 11 y 13 del Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011), la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Fundación del Área Andina realicen la publicación de manera perentoria los resultados de requisitos mixtos de los número de inscripción de los aspirantes 592003070 y 587454177, garantizando el principio de transparencia y veracidad d e lo informado en el proceso de selección del asunto.

2. Que el señor Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil disponga las acciones pertinentes para dar cumplimiento (sic) realizar el cálculo de los puntajes finales solicitados en el numeral anterior según el Acuerdo N° CNT2022AC000008 taba 6 de la OPEC 200679, garantizando así el cumplimiento del debido proceso…”.

En este contexto es importante destacar que la tutela no constituye el medio adecuado para resolver este conflicto, dado su carác ter residual, razones todas que conducen a negar, por improcedente, la acción instaurada por la violación a sus “principios de transparencia y del mérito de la administración pública”.

En igual sentido, la parte demandante no ha requerido a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que realice las correcciones necesarias en los puntajes de la Fase I que pudieran infringir lo estipulado en el Acuerdo n° CNT2022AC000008 de este concurso. Una vez más, la demandante

que realice las correcciones necesarias en los puntajes de la Fase I que pudieran infringir lo estipulado en el Acuerdo n° CNT2022AC000008 de este concurso. Una vez más, la demandante incumple el principio de subsidiaridad al no utilizar los mecanismos legales y constitucionales disponibles para solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil dichas correcciones

En la petición del 27 de noviembre de 2023, ninguna de las dos solicitudes realizadas incluyó la petición de la “corrección”, lo que conduce a negar por improcedente la pretensión, pues la actora debe acudir directamente ante la entidad para solicitar lo propio.

Frente a la violación del debido proceso por la omisión de corrección de la Fundación Universitaria Área Andina (sic) y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como la Interventoría del Contrario que se encuentra ejecutando la Fundación Universitaria Área.., abrir un proceso de investigación, a fin de corregir las posibles fallas del sistema, en el cargue o determinar qué otras razones pueden subyacer para que se desarrollen estos errores en los que aparecen puntajes artificialmente altos que irrumpen con lo determinado en el Acuerdo del concurso y su Anexo, esto con el objetivo de proteger no solo los derechos fundamentales.., sino además en defensa del principio del mérito consagrado en el artículo 125 Superior y ss, señala que la demandante incumple el principio de subsidiaridad de la acción de tutela, dado que tiene la posibilidad de dirigi rseRadicación: 110013187023202300143 01

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directamente a la autoridad correspondiente para informar las presuntas irregularidades que percibe en el concurso de selección de la DIAN.

La actora dispone de medios adecuados para proteger su derecho fundamental al debido proceso puesto que debe acudir a las herramientas que la legislación ofrece para ello.

En relación con el derecho de petición, indica, la respuesta proporcionada por la Fundación Universitaria del Área Andina afecta dicha garantía, pues si bien el ejercicio de este derecho no está condicionado a obtener una respuesta favorable, es necesario señalar que la contestación ofrecida por la entidad no abordó de manera sustancial la solicitud.

Específicamente, no se tocaron los puntos relacionados con la “ publicación urgente de los resultados de los requisitos mixtos de los números de inscripción de los aspirantes 592003070 y 587454177”, ni se dio respuesta sobre “realizar el cálculo de los puntajes finales solicitados en el numeral anterior...”.

Es necesario recalcar a la Fundación Universitaria del Área Andina que el hecho de ofrecer una respuesta sustancial no implica necesariamente conceder lo solicitado, sino más bien proporcionar una contestación congruente con la solicitud presentada, abordando integralmente los p untos planteados por la demandante.

En consecuencia ordenó:

“PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela impetrada por DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA, mediante apoderado judicial, contra la Fundación Universitaria del Área Andina y la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto del derecho fundamental al debido proceso.

MARIÑO GAVIRIA, mediante apoderado judicial, contra la Fundación Universitaria del Área Andina y la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto del derecho fundamental al debido proceso.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de petición que le asiste a DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA vulnerado por la Fundación Universitaria del Área Andina.

TERCERO: En conse cuencia, ordenar al COORDINADOR GENERAL DE LA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión dé respuesta de fondo y congruente a la solicitud presentada por DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA el 23 de noviembre de 2023, de lo cual se debe remitir copia de la respuesta y constancia de notificación a este despacho, so pena de incurrir en desacato. CUARTO: DESVINCULAR de la presenta acción constitucional a la DIAN y a la Comisión Nacional del Servicio

Civil”.

4. IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial de DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA solicita se revise la decisión de primera instancia, por “carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: “a) No se apreci ó el carácter subsidiario que frente a los hechos reviste la acción de tutela, ni tampoco el perjuicio irremediable y que en lo sucesivo se pretende demostrar.

b) La Fundación Universitaria del Área Andina es el operador del Proceso de Selección DIAN 202 2, el cual es producto de un contrato estatal suscrito entre la universidad y la CNSC, por tanto, es el respondiente inmediato frente a las irregularidades manifiestas en la acción de tutela.

producto de un contrato estatal suscrito entre la universidad y la CNSC, por tanto, es el respondiente inmediato frente a las irregularidades manifiestas en la acción de tutela.

c) La respuesta dada por la Fundación Universitaria del Área Andina, posterior a las 48 horas dadas en el fallo, pues la respuesta fue enviada el día 02 de enero de 2023, no da una solución real frente al caso en cuestión.Radicación: 110013187023202300143 01

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d) No se vinculó a los aspirantes de la misma OPEC para que pudireran (sic) desarrollar su derecho de contradcción (sic) o coadyuvancia según el caso propio.

e) Se funda en respuestas inexactas conforme a la intervención dada por la CNSC con ocasión de la acción de tutela, pues esta entidad dio una respuesta que no se pronuncia frente la irregula ridad señalada y además la desvincula del proceso.

f) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea interpretación de sus principios”.

Insiste que se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derecho de petición, así́ como los principios del mérito, seguridad jur ídica y transparencia al existir aspirantes con puntajes superiores a los m áximos establecidos para la OPEC en la cual la poderdante se encuentra inscrita. Esto ha derivado en la violación de otros derechos fundamentales asociados a

con puntajes superiores a los m áximos establecidos para la OPEC en la cual la poderdante se encuentra inscrita. Esto ha derivado en la violación de otros derechos fundamentales asociados a su acceso y ejercicio de cargos públicos, elección de profesión, y derecho al trabajo.

Estima que el amparo constitucional es el medio para resolver la controversia si se tiene en cuenta que sus pretensiones se encaminan a demostrar que existe la alternativa de acudir a los medios de control jurisdiccional en lo contencioso administrativo, por premura del caso exige acudir a la acción de tutela toda vez que las fases del concurso avanzan poniendo en evidente consumación la vulneración de los derechos fundamentales.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.

5.2. El derecho fundamental de petición

Conforme al artículo 23 de la Constitución Política los ciudadanos pueden presentar peticiones respetuosas ante las autoridades o los particulares en los términos que señala la ley y, " obtener pronta resolución". Este derecho implica que no solo debe darse respuesta sino, además, resolver de fondo la solicitud, de manera clara, precisa y oportuna.

La Ley estatutaria 1755 de 2015 regula la forma cómo se puede ejercer este derecho e impone las obligaciones a cargo de los servidores públicos o particulares ante quien se dirijan las peticiones. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-951 de 2014, señala:

“… El núcleo esencial de un derecho representa aquellos elementos intangibles que lo identifican y

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-951 de 2014, señala:

“… El núcleo esencial de un derecho representa aquellos elementos intangibles que lo identifican y diferencian frente a otro derecho, los cuales no pueden ser intervenidos sin que se afecte la garantía. En el derecho de pe tición, la Corte ha indicado que su núcleo esencial se circunscribe a: i) la formulación de la petición; ii) la pronta resolución, iii) respuesta de fondo y iv) la notificación al peticionario de la decisión. (…) (iii) Respuesta de fondo: dentro del núcleo esencial del derecho de petición se encuentra la obligación que tienen las autoridades y los particulares de responder de fondo las peticiones de forma clara además de precisa. Tal deber es apenas obvio, pues de nada serviría reconocer a la persona el derecho a presentar peticiones si estas no deben resolverse materialmente.

La jurisprudencia de la Corte ha precisado que la respuesta de los derechos de petición debe observar las siguientes condiciones para que sean considerada válida en términos constitucionales:Radicación: 110013187023202300143 01

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“(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión; (ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas ; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la

manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas ; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición elevado dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente”(resaltado no es del texto).

En cumplimiento de esos requisitos, en la Sentencia T-149 de 2013 , la Sala Tercera de Revisión consideró que una respuesta ilegible de una solicitud present ada por el ciudadano vulneró su derecho de petición. Al mismo tiempo, la Corte ha reprochado las respuestas abstractas o escuetas a las peticiones presentadas por los usuarios. Lo propio, ha ocurrido cuando las autoridades responden que la solicitud del ciudadano se encuentra en trámite”.

Así, corresponde a las autoridades dar cabal cumplimiento a estos derroteros en respeto del derecho fundamental de petición.

5.3. Caso concreto

En el asunto bajo estudio corresponde determinar si acertó la a quo al conceder el amparo constitucional solicitado por la accionante.

El apoderado judicial de DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA, en la impugnación solicita se revise la

constitucional solicitado por la accionante.

El apoderado judicial de DIANA JAZMÍN MARIÑO GAVIRIA, en la impugnación solicita se revise la decisión de primera instancia, por “carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: “a) No se apreció el carácter subsidiario que frente a los hechos reviste la acción de tutela, ni tampoco el perjuicio irremediable y que en lo sucesivo se pretende demostrar.

b) La Fundación Universitaria del Área Andina es el operador del Proceso de Selección DIAN 2022, el cual es producto de un contrato estatal suscrito entre la universidad y la CNSC, por tanto, es el respondiente inmediato frente a las irregularidades manifiestas en la acción de tutela.

c) La respuesta dada por la Fundación Universitaria del Área Andina, posterior a las 48 horas dadas en el fallo, pues la respuesta fue enviada el día 02 de enero de 2023, no da una solución real frente al caso en cuestión.

d) No se vinculó a los aspirantes de la misma OPEC para que pudireran (sic) desarrollar su derecho de contradcción (sic) o coadyuvancia según el caso propio.

e) Se funda en respuestas inexactas conforme a la intervención dada por la CNSC con ocasión de la acción de tutela, pues esta entidad dio una respuesta que no se pronuncia frente la irregularidad señalada y además la desvincula del proceso.

f) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea interpretación de sus principios”.

Al respecto debe indicarse que, si no encuentra que la respuesta ofrecida por la Fundación

resulta inane a las pretensiones del actor, por errónea interpretación de sus principios”.

Al respecto debe indicarse que, si no encuentra que la respuesta ofrecida por la Fundación Universitaria del Área Andina, en cumplimiento del fallo emitido por el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad dentro del presente trámite, no acata el mismo, a su alcance tiene el incidente de desacato, el cual debe ser promovido ante ese despacho judicial.

Ahora, el abogado refiere que no fueron vinculados los aspirantes de la misma OPEC a la que fue inscrita la accionante.

Verificada la actuación, se advierte que al momento de avocarse el conocimiento de la acción de tutela, el Juzgado dispuso lo siguiente: “…SOLICITAR que por intermedio de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA ÁREANDINA y COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, se de publicidad en la página correRadicación: 110013187023202300143 01

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poniente de la presente acción para NOTIFICAR a las personas que se hubieren inscrito en el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes del sistema especial de para el empleo núme ro OPEC 200679 (Anexo 2), código 304 denominación 3718 – Gestor IV, grado 4, en el marco de proceso de selección No. Acuerdo N. CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 de la Comisión Nacional del Servicio Civil “Por el cual se convoca y se

código 304 denominación 3718 – Gestor IV, grado 4, en el marco de proceso de selección No. Acuerdo N. CNT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 de la Comisión Nacional del Servicio Civil “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022”, y se publique….”.

En cumplimiento de lo anterior, la CNSC aportó la siguiente constancia, donde se indica que fueron enviadas las comunicaciones “a los aspirantes requeridos por el Despacho judicial”:

Ahora, si lo que se pretende es que se ordene a las accionadas que, “Frente a la violación del principio de transparencia y del mérito de la administración pública, consagrados en la Constitución Política, ordenar a la Fundación Universitaria Áreandina a corregir los puntajes de los aspirantes con inscripciones N. 592003070 y 587454177, así como los demás puntajes de participantes que cuenten con errores dentro de la OPEC 200679.

Frente a la violación del principio de transparencia y del mérit o de la administración pública, consagrados en la Constitución Política, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil a realizar las respectivas correcciones que contengan errores en los puntajes correspondientes a la Fase I y que sean vulneratorios d e lo establecido en el Acuerdo № CNT2022AC000008 del concurso y punto 5.1. del Anexo del acuerdo”.

Esas pretensiones, como anotó el a quo, debe canalizarlas ante las autoridades respectivas, antes

Acuerdo № CNT2022AC000008 del concurso y punto 5.1. del Anexo del acuerdo”.

Esas pretensiones, como anotó el a quo, debe canalizarlas ante las autoridades respectivas, antes de acudir a la acción de tutela, pues esos requerimientos -correcciónno fueron destacados en el derecho de petición impulsado el pasado 27 de noviembre.

Ante esta realidad procesal, no procede la revocatoria sino la confirmación del fallo.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110013187023202300143 01

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RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el fallo del 29 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado 23 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual mediante el cual declaró improcedente el amparo impulsado por DIANA JAMÍN MARIÑO GAVIRIA frente al derecho al debido proceso y lo concedió en relación con el derecho de petición contra la Fundación Universitaria del Área Andina.

Segundo. NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

de 1991.

Tercero. REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

De permiso autorizado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado