TSDJ BOG SP - 110013187023202300162-01-(21-02-2024)

República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110013187023202300162-01 Accionante: Martha Irene Ruiz Accionados: Famisanar EPS, Colpensiones y Suramericana S.A. Procedencia: Juzgado 23º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Motivo: Tutela de segunda instancia Acta Nº 69/2024 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO La sala resuelve la impugnación presentada por la EPS Famisanar contra la sentencia de tutela proferida el 12 de enero de 2024 por el Juzgado 23º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. II. HECHOS Y PRETENSIONES 2.1. Martha Irene Ruiz informó que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social en salud con la EPS Famisanar como cotizante, en Colpensiones y con la ARL Suramericana en riesgos laborales. Su empleador es el ciudadano César Octavio Daza Núñez. Manifestó que desde el 15 de abril de 2023 se halla incapacitada de manera continua, sin que las entidades accionadas hayan pagado ninguno de los subsidios, situación que ha incrementado sus necesidades económicas y otras patologías que le imposibilitan trabajar. Explicó que, aunque ha intentado reclamar dichos pagos a la entidad promotora de salud, esta le indica que su enfermedad es de origen laboral y que el pago debe asumirlo su110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela 2

ARL. Refiere que, a pesar de que acudió a la aseguradora, esta tampoco reconoce las incapacidades ya que, de acuerdo con la entidad, la dama no se encuentra afiliada, aunque han recibido aportes por su inscripción. Por otro lado, indicó que Famisanar el 26 de noviembre de 2023 emitió el dictamen médico para identificar el origen de las enfermedades. El cual, según dicha EPS, se encuentra en firme ante la ausencia de controversia. Sin embargo, la accionante destacó que su empleador presentó la impugnación dentro de los 10 días hábiles dispuestos para ello. 2.2. Solicitó amparar su derecho fundamental al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, ordenar a Famisanar EPS, Colpensiones y ARL Sura que paguen los subsidios generados desde el 15 de abril de 2023 hasta diciembre del mismo año. Asimismo, requirió que se subsane el procedimiento relativo al dictamen médico, dado que la parte recurrió dentro de los términos legales respectivos. III. PRIMERA INSTANCIA 3.1. El 28 de diciembre de 2023 el Juzgado 23º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad admitió la acción de tutela, corrió traslado de la demanda a Famisanar EPS, Colpensiones y Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A., para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. 3.2. Respuestas: 3.2.1. La ARL Sura solicitó su desvinculación del trámite constitucional. Informó que la accionante nunca ha estado afiliada, ni

presentado solicitudes de cobertura con dicha compañía. Tampoco ha recibido peticiones, ni ha sido informada respecto a los hechos de la tutela. Por lo tanto, desconoce cualquier información relacionada con la historia clínica de la ciudadana. Sin embargo, refirió “Adicionalmente por medio de la opción de Trámites administrativos, debes solicitar la devolución de todos los pagos de aportes que has realizado a la ARL los cuales a la fecha suman un valor de $477.100, debes adjuntar tu certificación bancaria para proceder con la respectiva devolución” -aportó certificado de no afiliación-.110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

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3.2.2. Famisanar EPS señaló que la accionante presenta incapacidad con 224 días desde el 26 de diciembre de 2008 al 16 de enero de 2024. Su última incapacidad continua fue del 23 de agosto de 2023 al 16 de enero de 2024 por un total de 142 días. De los cuales varias se encuentran negadas pues fueron expedidas por una Institución Prestadora de Salud -IPSno adscrita a la entidad promotora de salud. Respecto a la objeción del dictamen, indicó que el documento allegado por la accionante tampoco cuenta con sello o fecha de envío a la EPS, por lo cual se le informó al señor César Octavio Daza Núñez -empleadorque el dictamen quedó en firme siendo improcedente tramitarlo ante la Junta Regional. Destacó que la tutela no es la vía para solicitar pretensiones de orden económico. Solicitó que se conmine al empleador a realizar los aportes al sistema de seguridad social de manera oportuna, para proceder con la transcripción de las incapacidades. 3.2.3. Colpensiones indicó desconocer las solicitudes y la ausencia del concepto de rehabilitación. Por esa razón, señaló que incluso los subsidios que superaron los 180 días debían ser abordadas por la entidad promotora, hasta tanto no obren notificaciones del Comité de Rehabilitación Laboral. Por último, respaldó la apreciación respecto a la improcedencia de la acción de tutela por ser inapropiada para la reclamación de pretensiones económicas. Refirió que existen otros medios jurisdiccionales para conocer el conflicto, como lo es la jurisdicción ordinaria laboral.

3.2.4. Al trámite fue vinculado el empleador de la accionante, César Octavio Daza Núñez. Señaló que Famisanar le notificó el dictamen médico el 26 de noviembre de 2023, es decir, un domingo, por lo cual los términos para recurrir comenzaban a contar desde el día siguiente, 27 de noviembre, hasta el 12 del mismo mes y año en el que se impugnó el dictamen.110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

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Argumentó que siempre ha cotizado de forma cumplida con los pagos de la accionante, por lo cual no comprende que la ARL indique que nunca ha estado registrada con ellos, cuando la misma entidad ha señalado que le devolverá los aportes por concepto de su trabajadora. Refirió que Irene Ruiz está afiliada a Colpensiones, pero que, si la EPS no ha emitido el concepto de rehabilitación, deberá ser esta la que pague la totalidad de los subsidios. 3.3. El 12 de enero de 2024 el a quo resolvió amparar el derecho al mínimo vital y debido proceso de la demandante, ordenó: “PRIMERO.- AMPARAR los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, trabajo y debido proceso que le asiste a MARTHA IRENE RUIZ, por las razones expuestas en este fallo. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR 1. La ARL SURA proceder a requerir al empleador OCTAVIO DAZA y disponer la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de MARTHA IRENE RUIZ desde la fecha en que se empezaron a realizar los pagos dirigidos para tal fin, para lo cual se le concede el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2. La EPS FAMISANAR le corresponde notificar en debida forma a la ARL SURA de la calificación efectuada (dictamen de medicina laboral expedido el 26 de noviembre de 2023), para lo cual se le concede el término de cinco (5) días hábiles. 3. La EPS FAMISANAR, en aras de salvaguardar el debido proceso, le corresponde, una vez notifique en debida forma a la ARL SURA del dictamen ya aludido y finalice el término para impugnar, si es el caso, dar trámite a la inconformidad presentada por MARTHA IRENE RUIZ/OCTAVIO DAZA frente a dictamen de medicina laboral expedido el 26 de noviembre de 2023. 4.

ya aludido y finalice el término para impugnar, si es el caso, dar trámite a la inconformidad presentada por MARTHA IRENE RUIZ/OCTAVIO DAZA frente a dictamen de medicina laboral expedido el 26 de noviembre de 2023. 4. Corresponde a la EPS FAMISANAR, sufragar a MARTHA IRENE RUIZ, las incapacidades surgidas por enfermedad de origen común, previo el trámite de la transcripción de las incapacidades expedidas por IPS no adscritas a esa EPS. Y, dado que el dictamen de medicina laboral del 26 de noviembre de 2023, aún no se encuentra en firme, asumirá el pago de dichas incapacidades, con el derecho de reclamar si es el caso ante la ARL SURA, para lo cual se le concede el término de quince (15) días hábiles”. El juez consideró cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la accionante manifestó que su trabajo es la única fuente de ingresos y su situación de salud le impide laborar, lo cual no fue controvertido por las accionadas.110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

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Indicó que la accionante tiene 62 años, es cotizante de Colpensiones y su empleador es César Octavio Daza Núñez desde el 26 de octubre de 2012, con un salario base de cotización de 1 s.m.l.m.v. Así mismo, confirmó que el ciudadano realizó los aportes a la ARL, quien los recibió, pero ante la solicitud del empleador de pago a favor de su empleada, respondió que no se encontraba afiliado como empleador y que debía solicitar la devolución de todos los aportes, que suman $477.100. Aunque se informó y se allegó el dictamen de medicina laboral donde se diagnosticaron patologías mixtas, unas de origen común y otras laborales, ninguna de las entidades ARL o EPS han asumido pago alguno. Aunado a ello, las incapacidades, de acuerdo con Famisanar, no han superado los 180 días, por lo que le correspondía a esta pagarlas, previa transcripción de las que fueran emitidas por IPS no adscritas. Respecto a la objeción contra el dictamen médico, indicó que la subsidiariedad es inaplicable en este aspecto, pues la justicia ordinaria laboral sería insuficiente ante la protección de los derechos de la ciudadana. La EPS realizó la calificación de medicina laboral el 26 de noviembre de 2023, decisión que se comunicó el mismo día, correspondiente a domingo, es decir, día no hábil, por lo que debe entenderse que la comunicación se recibió el 27 de noviembre de 2023 y sólo a partir del día siguiente, 28 de noviembre, podían empezar a contabilizarse los 10 días para la impugnación. Visto lo anterior, Famisanar EPS vulneró el debido proceso de la accionante, de forma manifiesta, al declarar extemporánea la inconformidad. IV. IMPUGNACIÓN Famisanar señaló la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, pues la pretensión de la accionante es exclusivamente

lo anterior, Famisanar EPS vulneró el debido proceso de la accionante, de forma manifiesta, al declarar extemporánea la inconformidad. IV. IMPUGNACIÓN Famisanar señaló la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, pues la pretensión de la accionante es exclusivamente económica. Por lo tanto, el mecanismo aplicable es la justicia ordinaria laboral, máxime porque la ciudadana tampoco demostró la vulneración al mínimo vital.110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

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Indicó que, según su base de datos, las incapacidades allegadas por Martha Irene Ruiz fueron emitidas por una red de IPS no adscrita a la EPS. Insiste en que la inconformidad presentada contra el dictamen, se radicó por fuera de los términos que otorga la ley y por lo tanto el concepto se encuentra en firme. Precisa que la decisión fue notificada el 26 de noviembre de 2023 y por ende la impugnación debía presentarse el 11 de diciembre de ese año. Solicita que se revoque la orden del juez constitucional y en su lugar se ordene el pago de incapacidades superiores a 180 días al fondo de pensiones. V. CONSIDERACIONES 5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 4º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -artículo 32 del D.L 2591/91-. 5.2. El artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para interponer acción de tutela ante los jueces con el fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estime que una autoridad pública o un particular los ha vulnerado. De conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, dicho instrumento de amparo procede excepcionalmente si se atiende su carácter subsidiario y residual. No obstante, en controversias entre afiliados y entidades de seguridad social sobre reconocimiento y pago de incapacidades laborales, la acción de tutela es idónea para proteger los derechos del trabajador, ya que la afectación de su salud incide directamente en prerrogativas como el mínimo vital, la subsistencia suya y de su núcleo familiar. En estos eventos, la Corte Constitucional -C.C. T008 de 2018y la Corte Suprema de Justicia -STL2564 de 2020han determinado que es procedente el instrumento de amparo. Señaló: “En esa medida, se

núcleo familiar. En estos eventos, la Corte Constitucional -C.C. T008 de 2018y la Corte Suprema de Justicia -STL2564 de 2020han determinado que es procedente el instrumento de amparo. Señaló: “En esa medida, se itera, la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos puede afectar gravemente la condición económica del trabajador, pues tal auxilio,110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

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en esa particular situación, reemplaza el salario que por regla general constituye su mínimo vital. De allí que cuando se presenta la negativa a su reconocimiento por la entidad obligada, permite al juez constitucional entrar a resolver la controversia a efecto de evitar un perjuicio irremediable, dado que se pondría en riesgo incluso la subsistencia del afiliado y su grupo familiar”. Por ende, aunque la entidad impugnante sostiene que la accionante no demostró cuál era su condición vulnerable, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa al indicar que: “la incapacidad laboral garantiza el derecho a la vida digna, a la salud y al mínimo vital durante el tiempo en que el trabajador no se encuentra en la posibilidad de desarrollar las labores, pues permite que este reciba el ingreso necesario para satisfacer sus necesidades básicas. Es de este carácter sustitutivo del salario que la jurisprudencia ha encontrado que, del mismo modo en que se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso -constituyendo un elemento necesario para su subsistencia al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas-, igualmente se presume que el no pago de las incapacidades laborales implica una afectación al mínimo vital de la persona; correspondiéndole, en consecuencia, al empleador, a la EPS o a la AFP desvirtuar dicha presunción”. 5.4. De los elementos aportados al trámite de tutela, el tribunal advierte: 1. Irene Ruiz indica que está incapacitada de forma continua desde el 15 de abril de 2023 y su reclamo se enfoca en la falta de pago de incapacidades entre esa fecha y diciembre del mismo año. 2. El empleador, César Octavio Daza Núñez, indicó que ha cumplido en con los pagos a seguridad social de su empleada, hoy accionante. Por lo cual, ha cotizado a las empresas EPS Famisanar, Colpensiones y ARL Sura.

del mismo año. 2. El empleador, César Octavio Daza Núñez, indicó que ha cumplido en con los pagos a seguridad social de su empleada, hoy accionante. Por lo cual, ha cotizado a las empresas EPS Famisanar, Colpensiones y ARL Sura. 3. Famisanar indicó que: • Negó pago del 20 de abril de 2023 debido a que los primeros 2 días se110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

8 encuentran a cargo del empleador. • Se abstuvo de reconocer y pagar las incapacidades generadas del 23 de agosto al 10 de septiembre, del 14 de septiembre al 13 de octubre y del 18 de octubre al 13 de noviembre de 2023, pues fueron emitidas por IPS no adscrita a la promotora de salud. • En el mismo año, 2023, reportó como cuenta de cobro la generada del 14 de noviembre al 13 de diciembre, en preliquidación del 14 de diciembre al 16 de diciembre y como presentada del 18 de diciembre al 16 de enero de 2024; sin indicar su real estado. • Aclaró que el 26 de noviembre de 2023 emitió dictamen para determinar el origen de los diagnósticos, siendo mixto entre enfermedades laborales y comunes. Decisión que, según anexo, notificó a la accionante y su empleador en la misma fecha. 5.5. En razón a lo anterior, se concluye que le asiste razón a la primera instancia al señalar que la EPS Famisanar, que ahora impugna, le asistía el deber de tramitar la transcripción de las incapacidades que le fueron puestas en su conocimiento para el pago efectivo de las mismas, por cuanto fueron expedidas por una IPS no vinculada a ella. Sobre el particular, recuérdese que si bien no existe un escenario legal puntual para el trámite de dichas transcripciones, lo cierto es que la jurisprudencia ha sido clara en determinar que dicha gestión le corresponde de manera conjunta al empleador y a la entidad de salud, pues deben eliminarse las barreras excesivas e injustificadas que vulneren los derechos110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela 9

fundamentales de los afiliados. Por ende, "no es admisible constitucionalmente que el empleado enfermo tenga que sobrellevar cargas administrativas que no se encuentra en capacidad de soportar" -T523 de 2020-. Nótese entonces que la entidad promotora de salud tenía conocimiento de las incapacidades radicadas ante ella, en las que, si bien la IPS no era adscrita a su sistema de salud, lo cierto es que tanto ella como el empleador debieron subsanar tal situación a partir de la figura de transcripción de las órdenes, tal como lo respalda el concepto No. 182 de 2004 del Ministerio de Salud, reiterado en el No. 219641 de 2022. Luego entonces, la orden del juzgado de primera instancia es efectiva respecto a dichos subsidios. 5.6. Además, como lo acotó el juzgador, tampoco se aportó en primera instancia ni en impugnación, por parte de la EPS, la existencia de un concepto de rehabilitación de la accionante ni constancia de notificación de este a Colpensiones. Por ende, de haberse superado los 180 días, le corresponde a la entidad sanitaria pagar tales conceptos. 5.7. Por último, frente al dictamen, también le asiste razón al a quo, pues la comunicación del concepto se agotó el 26 de noviembre de 2023, domingo, día no hábil, siendo entonces que la notificación real fue el 27 de noviembre, iniciando el día 28 el conteo del término legal de 10 días para la impugnación. La misma entidad así se lo explicó a la parte notificada, citando el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, al señalar: “en caso de no estar de acuerdo con la calificación realizada, los interesados podrán presentar su apelación o inconformidad por escrito, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma”. Así las cosas, la accionante y su empleador demostraron que enviaron el documento con su

caso de no estar de acuerdo con la calificación realizada, los interesados podrán presentar su apelación o inconformidad por escrito, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la misma”. Así las cosas, la accionante y su empleador demostraron que enviaron el documento con su disenso el 12 de diciembre de 2023, dentro del término legal y no como lo aduce la EPS que indica que el plazo feneció el 11 de diciembre.110013187023202300162-01 Martha Irene Ruiz Sentencia de tutela

10 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia de tutela proferida el 12 de enero de 2024 por el Juzgado 23º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Segundo. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Magistrado