TSDJ BOG SP - 110013187024202000091 01-(10-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187024202000091 01

Procedencia Juzgado 24 EPMS

Demandante: Nubia Mercedes del Rosario Guáqueta Mora Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares(CREMIL) Motivo: Fallo negó tutela Decisión: Decreta nulidad Aprobado acta N° 10

Fecha 10 de febrero de 2021

Se r esuelve lo que resulte pertinente respecto a la impugnación promovida por el apoderado de la demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de enero de 202 1 por el Juzgado 24 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital.

ANTECEDENTES

NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA instauró acción constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, el debido proceso en materia de seguridad social, a la protección de la tercera edad y el reconocimiento de sustitución pensional al cónyuge sobreviviente.Tutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

Hechos.- Refirió la actora, mujer de 57 años de edad, que contrajo matrimonio católico el 25 de abril de 1981 con el señor Marino

Nubia Guáqueta Mora

Hechos.- Refirió la actora, mujer de 57 años de edad, que contrajo matrimonio católico el 25 de abril de 1981 con el señor Marino Camayo (q.e.p.d.), de cuya unión existen do s hijas: Patrik Lorena nacida el 21 de octubre de 1981 y Susan Karen nacida el 10 de junio de 1987.

La demandante y el causante compartieron “techo, lecho y mesa ”, procurándose ayuda mutua y vida en común hasta el fallecimiento de Marino Camayo quien l aboró en el Ejército Nacional hasta su desvinculación en el grado de Sargento Viceprimero (RA) , después de 21 años de servicio, por lo que le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 0019 del 04 de enero de 1996, en la cual le otorgaron el 39% de subsidio familiar considerando que se encontraba casado y tenía dos hijas.

Agregó que m ediante Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001, se estableció un nuevo plan de servicios de sanidad militar y policial, en el que la accionante NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA fue afiliada desde el 16 de junio de 2000 como beneficiaria en condición de esposa.

El causante Marino Camayo (q.e.p.d.), informó la actora, sostuvo una relación fuera del matrimonio con la señora Rosa Elena Medina Arévalo, de la cual nació Yelitze Paola Camayo Medina el 28 de octubre de 1995.

A la muerte de Marino Camayo (q.e.p.d.) en el Hospital Militar

Arévalo, de la cual nació Yelitze Paola Camayo Medina el 28 de octubre de 1995.

A la muerte de Marino Camayo (q.e.p.d.) en el Hospital Militar Central de Bogotá el 04 de agosto de 2020, el 28 de agosto de 2020 NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA solicitó el reconocimiento de sustitución pensional a la Caja de Retiro de lasTutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

Fuerzas Militares (CREMIL) , obteniendo respuesta negativa, por lo que el 24 de noviembre de 2020 presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 14396 del 1° de noviembre de 2020, siendo confirmada con Resolución 15925 del 10 de diciembre.

Conforme a ese recuento, elevó como p retensiones: dejar sin efectos las Resoluciones 14396 y 15925 emitidas por la Caja de Retiro de la s Fuerzas Militares (CREMIL) y, en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) en favor de NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA como cónyuge sobreviviente ; y, mantener activos los servicios de salud en su condición de beneficiaria del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) garantizando su derecho de seguridad social y la protección en salud por parte de la Dirección General de Sanidad Militar.

Subsidiariamente ordenar la suspensión del pago de la asignación de retiro del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) hasta tanto se

derecho de seguridad social y la protección en salud por parte de la Dirección General de Sanidad Militar.

Subsidiariamente ordenar la suspensión del pago de la asignación de retiro del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) hasta tanto se resuelva de fondo el derecho que aquí se reclama. , manteniendo activos los servicios de salud en su condición de beneficiaria.

Sentencia de primera instancia .- El 7 de enero de 20 21 el Juzgado 24 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital, tras recaudar el material probatorio pertinente , decidió negar la acción promovida.

Mencionó que la autoridad demandada actuó conforme a parámetros legales, negó con fundamento la sustitución de la asignación de retiro solicitada por la demandante y permitió y resolvió los recursos de ley.Tutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

Luego la inconformidad que persiste en la interesada debe someterse a consideración de la jurisdicción ordinaria, competente para dilucidarla.

En ese orden de ideas, declaró improcedente el dispositivo ejercido con el que se pretende reemplazar indebidamente los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, como son la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar las resoluciones que por esta vía excepcional procura invalidar.

Impugnación. Inconforme con la sentencia, el apoderado de la demandante la recurrió insistiendo en la af ectación de garantías supremas.

Afirmó, una vez más, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Impugnación. Inconforme con la sentencia, el apoderado de la demandante la recurrió insistiendo en la af ectación de garantías supremas.

Afirmó, una vez más, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneró el debido proceso al no valorar las pruebas que fueron presentadas para el reconocimiento de la prestación económica , concluyendo equivocadamente que la señora Rosa Elena Medina Arévalo convivio 26 años con el causante.

Admitió la existencia de otros medios de defensa, pero no los considera eficaces frente a la afectación de garantías supremas de una mujer de la tercer a edad, por eso, debe otorgarse la tutela que se deprecó.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de laTutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, el funcionario que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las autoridades vinculadas a la actuación.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constituci ón Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela , como lo hiciera en este caso NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA por intermedio de apoderado designado con ese especifico fin.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991

de tutela , como lo hiciera en este caso NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA por intermedio de apoderado designado con ese especifico fin.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.

En este caso la demanda se dirigió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) que tramitó y resolvió negar la prestación económica reclamada por la actora , autoridad pública, por tanto, legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86; D 2591/91, art. 1º).

No obstante, como en las pretensiones se precisa: 1.- dejar sin efectos las Resoluciones 14396 de noviembre de 2020 por medio de la cual se le negó el derecho prestacional a NUB IA GUAQUETA y se le concedió a la señora Rosa Elena Medina Arévalo, en calidad de compañera permanente del causante y en el 100% de la sustitución de la asignación de retiro de Marino Camayo, así como 2.- la suspensión del pago de la asignación de retiro del causanteTutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

Marino Camayo (q.e.p.d.) hasta tanto se resuelva de fondo el derecho que aquí se reclama ; considera esta instancia que era necesario su vinculación en estas diligencias. Veamos:

Legítimo contradictorio.- El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991

derecho que aquí se reclama ; considera esta instancia que era necesario su vinculación en estas diligencias. Veamos:

Legítimo contradictorio.- El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 impone al accionante la indicación de la autoridad causante del agravio, ventilado por conducto del mecanismo excepcional del artículo 86 Superior; pero al trámite de la acción de tutela se debe vincular a todo aqu él que pueda ser responsable de la agresión o tenga un interés legítimo en la decisión respectiva, pues únicamente de este modo resulta viable satisfacer el principio de efectividad de los derechos fundamentales y a la vez garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de quienes eventualmente estarían llamados a cumplir la orden impartida para su protección o a sufrir consecuencias por virtud de ella.

En este orden de ideas, corresponde al funcionario judicial adelantar las acciones pertinentes para conformar el contradictorio.

Sobre la importancia de la legitimidad en la causa pasiva, la Corte ha dicho que1:

“Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado ‘legitimidad en la causa por pasiva’, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que - además de que se cumplan otros requisitos - exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama”.

1 Ver sentencia T -091 de 1993, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. Igualmente consultar Autos No.

coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama”.

1 Ver sentencia T -091 de 1993, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. Igualmente consultar Autos No. 004 de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, No. 009 de 1994, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, No. 055 de 1997, Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.Tutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

La citada Corporación también tiene esclarecido que la convocatoria de la parte que por legitimación pasiva debe concurrir al proceso, constituye indefectible presupuesto “para una decisión de fondo y responder así a la protección eficaz de los derechos fundamentales”, al punto incluso, que echada de menos, se configura una causal de nulidad a cuya declaratoria debe procederse.

Ello en cuanto el artículo 29 de la Constitución consagra el derecho al debido proceso, que se entiende como:

“la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa 2, de ser oída, hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables”3.

Garantía de aplicación general y universal, que “constituye un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”4.

En el trámite de la acción de tutela, particularmente, el debido proceso asegura que la autorid ad judicial despliegue toda su

presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico”4.

En el trámite de la acción de tutela, particularmente, el debido proceso asegura que la autorid ad judicial despliegue toda su atención para determinar la posible vulneración de los derechos fundamentales que aduce el accionante y adopte su decisión convocando por activa y por pasiva a todas las personas que se encuentren comprometidas en la parte fáctica de la acción5; solo así cuando adopte su decisión comprenderá a todos los intervinientes y

2 Cfr. Sentencia C-401 de 2013. 3 Sentencia C-617 de 1996. Reiterada en la sentencia C-401 de 2013. 4 Sentencia C-799 de 2005. 5 Autos 009 de 1994, 019 de 1997, 025 de 2002, 052 de 2002, entre otros.Tutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

no resultan afectados quienes debiendo ser llamados no fueron citados al asunto.

Para establecer quiénes deben ser convocados, se debe partir del escrito de la demanda y de las respuestas que brinden las partes. Así mismo, de los hechos puestos de presente, e incluso, de aspectos tales como los posibles efectos del fallo, por lo que en ese escenario es donde el juez despliega su capacidad oficiosa para vincular al trámite a quien debe concurrir al mismo, a efectos de permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando conocer lo obrante en el expediente para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma.6

La máxima Corporación ha señalado que:

permitir su participación y, por tanto, su defensa, posibilitando conocer lo obrante en el expediente para que ejerza su derecho de contradicción en debida forma.6

La máxima Corporación ha señalado que:

“el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargasintegrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas q ue consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico” 7.

En conclusión, como lo ha señalado de forma reiterada y uniforme la máxima Corporación 8, la falta de integración del legítimo contradictorio genera nulidad de la actuación surtida, en todo o en parte, dado que es la única forma de lograr el respeto y la garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa

6 Sentencia SU116/18. M. P. José Fernando Reyes Cuartas, 8 de noviembre de 2018. 7 Auto 065 de 2010. 8 Autos 025 A de 20012, 065 de 2013, 088 de 2016, 193 de 2016 y 248 de 2016.Tutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas.

Nubia Guáqueta Mora

judicial, al igual que la plena vigencia del principio de publicidad de las actuaciones de las autoridades públicas.

Caso en estudio. - Con la acción de tutela que se estudia se procura la protección de los derechos de la señora NUBIA MERCEDES GUAQUETA MORA, presuntamente vulnerados en el trámite de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro de Marino Camayo, por haber sido negada a la demandante y otorgada a Rosa Elena Medina Arévalo quien la reclamó como compañera permanente del causante.

De acuerdo con los términos de la demanda se pretende invalidar los actos administrativos que así lo dispus ieron, o, suspender los pagos que se viene n haciendo con fundamento en esa s resoluciones, por lo que se infiere la necesidad de reintegrar el legítimo contradictorio.

Esa ciudadana, a pesar de ser determinable y de eventualmente resultar afectada con la decisión que se llegara a adoptar en esta actuación, no fue notificada a pesar de que, evidentemente, está llamada a concurrir. No en vano el poder para actuar que concedió la demandante contiene el nombre de Rosa Elena Medina Arévalo como parte pasiva , aunque en la demanda se omitió y el a -quo no advirtió la necesidad de convocarla al proceso.

Según la Corte Constitucional, se reitera:

"Ser oído en el proceso de tutela es derecho fundamental de rango constitucional que asiste no solamente a quien aparece demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la

constitucional que asiste no solamente a quien aparece demandado, tanto si es un funcionario o entidad estatal como si se trata de un particular, sino a quien, sin ser parte, puede resultar afectado por la decisión que se adopte como culminación del especialísimo trámiteTutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

consagrado en el artículo 86 de la Constitución." (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Auto 126 del 25 de agosto de 1997)9

En ese orden de ideas, emana imperativa la nulidad por falta de vinculación de quien debe integrar el legítimo contradictorio, para que comparezca al proceso y pueda hacer valer sus argumento s y razones, y, ejercer la totalidad de las garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución Política.

Tal irregularidad estructura un vicio que impide la decisión de mérito o fondo, por lo que quedará sin validez lo actuado desde la providencia que avocó el conocimiento de la demanda y se ordenará, en cumplimiento de los principios de oficiosidad, eficacia de los derechos fundamentales y debido proceso a cuya satisfacción no es ajena la tutela, que se adelante de nuevo el trámite por el Juzgado 2 4 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, con el fin establecido.

A salvo de la invalidación quedan las pruebas aportadas10.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado 2 4 de

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO: Decretar la nulidad de lo actuado por el Juzgado 2 4 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital, a partir

9 Auto 042/97 10 Concordar autos 055 de 1997, 025 de 2002 y 011 de 2002, entre otros.Tutela No. 202000091 01, NI: 4937 Nubia Guáqueta Mora

del auto por medio del cual avocó el conocimiento del presente asunto, para que se integre debidamente el legítimo contradictorio.

SEGUNDO: A salvo de la invalidación quedan las pruebas aportadas.

TERCERO: Contra esta determinación no procede recurso alguno

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez T-4937