TSDJ BOG SP - 110013187024202000091 02-(07-04-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187024202000091 02

Procedencia Juzgado 24 EPMS

Demandante: Nubia Mercedes del Rosario Guáqueta Mora Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares(CREMIL) Motivo: Fallo negó tutela

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 25

Fecha Siete (07) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Se r esuelve la impugnación promovida por el apoderado de la demandante en contra de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado 24 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital.

ANTECEDENTES

Se precisó en oportunidad anterior que NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA instauró acción constitucional para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana, el debido proceso en materia de seguridad social, a la protección de la tercera edad y el reconocimiento de sustitución pensional al cónyuge sobreviviente.Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

Hechos.- Refirió la actora, mujer de 57 años de edad, que contrajo matrimonio católico el 25 de abril de 1981 con el señor Marino

Nubia Guáqueta Mora

Hechos.- Refirió la actora, mujer de 57 años de edad, que contrajo matrimonio católico el 25 de abril de 1981 con el señor Marino Camayo (q.e.p.d.), de cuya unión existen do s hijas: Patrik Lorena nacida el 21 de octubre de 1981 y Susan Karen nacida el 10 de junio de 1987.

La demandante y el causante compartieron “techo, lecho y mesa ”, procurándose ayuda mutua y vida en común hasta el fallecimiento de Marino Camayo quien l aboró en el Ejército Nacional hasta su desvinculación en el grado de Sargento Viceprimero (RA) , después de 21 años de servicio, por lo que le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución 0019 del 04 de enero de 1996, en la cual le otorgaron el 39% de subsidio familiar considerando que se encontraba casado y tenía dos hijas.

Agregó que m ediante Acuerdo No. 002 del 27 de abril de 2001, se estableció un nuevo plan de servicios de sanidad militar y policial, en el que la accionante NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA fue afiliada desde el 16 de junio de 2000 como beneficiaria en condición de esposa.

El causante Marino Camayo (q.e.p.d.), informó la actora, sostuvo una relación fuera del matrimonio con la señora Rosa Elena Medina Arévalo, de la cual nació Yelitze Paola Camayo Medina el 28 de octubre de 1995.

A la muerte de Marino Camayo (q.e.p.d.) en el Hospital Militar

Arévalo, de la cual nació Yelitze Paola Camayo Medina el 28 de octubre de 1995.

A la muerte de Marino Camayo (q.e.p.d.) en el Hospital Militar Central de Bogotá el 4 de agosto de 2020, el 28 de agosto de ese mismo año NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA solicitó el reconocimiento de sustitución pensional a la Caja deTutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) , obteniendo respuesta negativa, por lo que e l 24 de noviembre siguiente presentó recurso de reposición en contra de la Resolución 14396 del 1° de noviembre de 2020 , siendo confirmada con Resolución 15925 del 10 de diciembre.

Conforme a ese recuento, elevó como p retensiones: dejar sin efectos las Resoluciones 14396 y 15925 emitidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) y, en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) en favor de NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA como cónyuge sobreviviente ; y, mantener activos los servicios de salud en su condición de beneficiaria del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) garantizando su derecho de seguridad social y la protec ción en salud por parte de la Dirección General de Sanidad Militar.

Subsidiariamente ordenar la suspensión del pago de la asignación

derecho de seguridad social y la protec ción en salud por parte de la Dirección General de Sanidad Militar.

Subsidiariamente ordenar la suspensión del pago de la asignación de retiro del causante Marino Camayo (q.e.p.d.) hasta tanto se resuelva de fondo el derecho que aquí se reclama. , manteniendo activos los servicios de salud en su condición de beneficiaria.

Sentencia de primera instancia .- El 22 de febrero de 2021, luego de sanear la actuación conformando el legítimo contradictorio, el Juzgado 24 de ejecución de penas y medidas de seguridad de esta capital, tras evaluar el material probatorio pertinente , decidió negar la acción promovida.

Mencionó que la autoridad demandada actuó conforme a parámetros legales, negó con fundamento la sustitución de laTutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

asignación de retiro solicitada por la demandante y permitió y resolvió los recursos de ley. Anotó que la finalidad de la acción de tutela es de carácter extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas se surten, lo que supone un uso en forma supletoria con carácter subsidiario; de manera que la procedencia de la tutela se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o la ineficacia de los mismos, su objeto es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión

judicial o la ineficacia de los mismos, su objeto es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando resultan vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autori dades públicas o de los particulares en los eventos expresamente señalados en la ley Luego la inconformidad que persiste en la interesada debe someterse a consideración de la jurisdicción ordinaria, competente para dilucidarla.

Así las cosas, aseveró, es totalmente improcedente que por medio de la acción de tutela se deje sin efectos la resolución que negó la asignación pensional, así como la que confirmó esa negativa . Tampoco se puede ordenar que se mantengan activos los servicios de salud, pues de acuerdo con lo decidido por la autoridad competente, no se demostró que sea beneficiaria. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios a transgredir el ord enamiento jurídico omitiendo el procedimiento establecido para el efecto.

En ese orden de ideas, declaró improcedente el dispositivo ejercido con el que se pretende reemplazar indebidamente los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico, como son la acción de nulidadTutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

o la de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar las resoluciones que por esta vía excepcional procura invalidar. Impugnación. Inconforme con la sentencia, el apoderado de la demandante la recurrió insistiendo en la afectación de garantías supremas.

Afirmó, una vez más, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Impugnación. Inconforme con la sentencia, el apoderado de la demandante la recurrió insistiendo en la afectación de garantías supremas.

Afirmó, una vez más, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares vulneró el debido proceso al no valorar las pruebas que fueron presentadas para el reconocimiento de la prestación económica , concluyendo equivocadamente que la señora Rosa Elena Medina Arévalo convivio 26 años con el causante , pues su representada demostró mejor derecho de acuerdo al análisis probatorio que hace en esta ocasión con la intención de que el juez de tutela realice su valoración y llegue a la conclusión que dice ser la acertada.

La acción de tutela , aseveró, si procede ante la vulneración de derechos constitucionales y contrario a lo expuesto por el a-quo no se pretende activar una instancia adicional al proceso administrativo adelantado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), sino evitar que sean vulnerad as garantías supremas y que se causen daños irreparables a una persona en su calidad de vida y que por el er ror de una actuación se deba esperar tres o más años para que sea resuelto por la vía ordinaria.

Por tanto, aunque a dmite la existencia de otros medios de defensa, no los considera eficaces frente a la afectación de derechos de una mujer de la tercera eda d, por lo que debe otorgarse la tutela que se deprecó.Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

De manera que, insistió, a pesar de que existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la vía

Nubia Guáqueta Mora

De manera que, insistió, a pesar de que existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la vía contenciosa, lo que se busca con la presente acción es que la Corporación Constitucional no permita la vulneración sistemática de derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y el debido proceso administrativo, causando perjuicios y daños a una mujer de la tercera edad (mayor de 57 años) cercenando su pleno derecho su mínima subsistencia.

CONSIDERACIONES

De la competencia. - Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, el funcionario que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las autoridades vinculadas a la actuación.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela , como lo hiciera en este caso NUBIA MERCEDES DEL ROSARIO GUÁQUETA MORA por intermedio de apoderado designado con ese especifico fin.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

En este caso la demanda se dirigi ó contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) que tramitó y resolvió negar la prestación económica reclamada por la actora , autoridad pública, por tanto, legitimada por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86; D 2591/91, art. 1º).

Así mismo se vinculó a Rosa Elena Medina Arévalo, a quien mediante resolución N° 14396 del 4 de noviembre de 2020 le fue reconocida la sustitución de asignación del retiro del señor Marino Camayo, en calidad de compañera permanente, decisión que fue confirmada mediante resolución N° 15925 de 2020 ; de donde deviene su interés en los resultados de este proceso.

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrol lada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales dispositivos debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente e l simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto,

teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente e l simple hecho de que el ordenamiento prevea otros medios judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que ellos sean idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos:Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

(i) en forma principal, cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso específicamente considerado y, ( ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.

La sentencia T -843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo p rincipal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la ac ción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda.

adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la ac ción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Así las cosas, corresponde determinar si NUBIA GUAQUETA MORA cuenta con otros medios de defensa judicial y si ellos son idóneos para obtener la sustitución de la asignación de retiro que alega en su favor.

Se ha acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de sustitución pensional en calidad de cónyuge sobreviviente y que el derecho le fue negado mediante acto administrativo oportunamente impugnado y confirmado. Luego, la inconformidad que aún persiste puede ponerse en consideración de la jurisdicción ordinaria, con los argumentos amplios que el defensor ha esgrimido en esta acción excepcional.Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

Bajo esos presupuestos se infiere que la característica esencial de la acción de tutela de subs idiariedad no se acredita en este diligenciamiento, como lo concluyó acertadamente el a-quo.

En efecto, sólo resulta procedente instaurar la acción especial en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado a nte los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no

subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente susceptible de ser alegado a nte los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86, inciso 3°, de la Constitución).

En este caso, se reitera, subsiste mecanismo judicial alterno que, en principio, impide la procedencia de la acción constitucional en estudio.

La acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales.- Aunque existen esos otros mecanismos de defensa a que se aludió con antelación, como lo mencionó el recurrente la acción constitucional puede operar para evitar un perjuicio irremediable; entendido por el Máximo Tribunal como aquel que “comprometa el núcleo esencial de un derecho fundamental”, teniendo en todo caso que acreditarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la prestación.

Así lo consignó la Corte en sentencia T-836 de 2006:

“El excepcional reconocimiento del derecho pensiona l por vía de tutela se encuentra sometido, adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho , a pesar de lo cual la entidad encargada de responder no ha hecho el mencio nado reconocimiento o simplemente noTutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren

Nubia Guáqueta Mora

ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud .” (Subraya fuera de texto)

En posterior oportunidad1 reiteró:

“…, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:

(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.”

A partir de tales planteamientos, se colige que en el presente caso no se cumplen los enunciados que tratan, concretamente, sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

En primer lugar, ha de afirmarse que las Resoluciones por medio de las cuales fue negado el derecho prestacional a la actora no se muestran contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que fue promovido recurso en contra de la p rimera

las cuales fue negado el derecho prestacional a la actora no se muestran contrarias a la ley. Lo que se corrobora con el hecho de que, a pesar de que fue promovido recurso en contra de la p rimera de ellas, es decir, fue puesta en reconsideración; se mantuv o en los mismos términos.

Lo que ha surgido, entonces, es una desavenencia con los argumentos de la administración en la solución del asunto, lo que de

1 Sentencia T043 de 2007[Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

paso permite inferir que el derecho al reconocimiento de la prestación económica no surge diáfano, es discutido, presenta discrepancia en la interpretación y valoración del caudal probatorio , y, por tanto, no compete al juez constitucional inmiscuirse para resolver la controversia como lo intenta el apoderado de la actora.

Por estas razones resulta imperativo confirmar la decisión de primera instancia, pues no se trata de un derecho consolidado e indiscutible, y, existen otros mecanismos de defensa para dilucidar la controversia suscitada respecto a l mejor derecho que la actora dice tener para la la concesión de la prestación económica.

Adicionalmente, no existe inminencia de un perjuicio irremediable, pues es evidente que la actora no pertenece al rango de la tercera edad2, cuenta con 57 años y , además, tiene dos hijas de 39 y 33 años en quienes recae el deber solidario de proveer o contribuir a su subsistencia y asistencia en salud si fuera del caso.

Entonces, se insiste, como el derecho prestacional no es

años en quienes recae el deber solidario de proveer o contribuir a su subsistencia y asistencia en salud si fuera del caso.

Entonces, se insiste, como el derecho prestacional no es incontrovertible, los argument os expuestos por la administración para negarla deben ser debatidos y rebatidos ante las autoridades ordinarias competentes, activando los mecanismos que la interesada tiene a su alcance y no ha ejercido adecuadamente , dado que no resulta desproporcionado que acuda a ellos para dirimir el conflicto en materia pensional.

2 Conforme a la esperanza de vida certificada por el DANE para las mujeres se tiene que para el periodo 2015 al 2020, a nivel nacional es de 79,39 años y a nivel regional (Bogotá) es de 81,02 años; por lo tanto, al encontrarse muy por debajo de dicho rango, no se considera como una persona de la tercera edad.Tutela No. 202000091 02, NI: 4988 Nubia Guáqueta Mora

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar el fallo emitido el 22 de febrero de 2021 por el Juzgado 24 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por NUBIA MERCEDES DEL

ROSARIO GUÁQUETA MORA.

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Notificada esta providencia, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña Manuel Antonio Merchán Gutiérrez

T-4988