TSDJ BOG SP - 110013187024202300141 01-(04-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110013187024202300141 01

Accionante : LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS Accionado : Migración Colombia Motivo : Impugnación fallo de tutela

Decisión : Confirma

Acta Aprobación No : 87

Bogotá D.C., marzo cuatro (4) de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS como oficiosa de su hijo menor de edad J.N.G.A. contra el fallo de tutela proferido, el 26 de diciembre de 2023, por el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Segurid ad de Bogotá, en el que negó el amparo invocado contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en adelante UAEMC, por la presunta vulneración de los derechos al mínimo vital, así como a tener una familia y no ser separada de ella.

2. SOLICITUD DE AMPARO

“La accionante manifestó que, desde mediados del mes de marzo de 2017, inició una relación sentimental con Eduardo Josué García González, de nacionalidad costarricense, mientras éste cumplía pena privativa de la libertad en la Cárcel y Penitenciaría La Picota, y producto de esa relación nació su hijo

inició una relación sentimental con Eduardo Josué García González, de nacionalidad costarricense, mientras éste cumplía pena privativa de la libertad en la Cárcel y Penitenciaría La Picota, y producto de esa relación nació su hijo J.N.GA, hoy de 20 meses de edad.

Sostuvo que una vez el padre de su hijo Eduardo Josué García González recobró su libertad al cumplir la condena irrogada, fue puesto en libertad y se le notificó que debía salir inmediatamente del país por virtud de la decisión de expulsión discrecional por parte de la UAEMC, lo que en efecto ocurrió; que cuando García González regresó a su país en la Embajada de Colombia en Costa Rica registró con su apellido a J.N.GA., siendo ella quien ejerce la custodia exclusiva de su hijo, dado que sobre su padre pesa la prohibición de ingresar a territorio colombiano por determinación de la UAEMC.

Por lo expuesto, deprecó el amparo a las garantías constitucionales invocadas y, en consecuencia, solicitó se ordene a la UAEMC permitirle el ingreso al padre de su hijo, Eduardo Josué García González, para que pueda cumplir con las obligaciones derivadas de la patria potestad, en subsidio, solicitó se le brinde una solución res pecto a su situación económica y la de su hijo ya que no cuentan con el apoyo del padre para el sustento del menor”.Radicación: 110103187024202300141 01

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3. FALLO IMPUGNADO

Accionado: UAEMC Motivo: Impugnación fallo que niega tutela

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3. FALLO IMPUGNADO

La a quo señala que al verificar la demanda de tutela, p recisa, en primer término, no se dirige a proteger directamente los derechos de su “esposo” Eduardo Josué García González como a él se refirió la mujer, expulsado de territorio colombiano, sino las garantías constitucionales de su hijo menor de edad J.N.G.A., razón por la cual el estudio no debía abordarse desde el principio de la subsidiariedad, en cuanto al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el que únicamente le correspondería ejercer a García González, en aras de establecer si la decisión adoptada por la UAEMC trasgrede algún derecho al impedirle su ingreso al país, como lo entendió la UAEMC.

De otro lado, precisa, del auto No. 20237030012096 de 30 de mayo de 2023 por medio del cual la UAEMC ordenó la expulsión y fijó la prohibición de ingresar al país a García González, allegado por la accionante, se advierte que, contrario a lo afirmado por esta, tal decisión no se originó en una actuación administrativa discrecional de la entidad, pues, se extrae que modalidad de expulsión judicial fue la que llevó a cabo la accionada, respecto de Eduardo Josué García González, valga decir, no la discrecional si no la judicial, pues el Juzgado Único del Circuito de San Andrés en sentencia del 24 de mayo de

expulsión judicial fue la que llevó a cabo la accionada, respecto de Eduardo Josué García González, valga decir, no la discrecional si no la judicial, pues el Juzgado Único del Circuito de San Andrés en sentencia del 24 de mayo de 2015, además de la pen a de prisión de 10 años y 8 meses que le fijó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, le impuso la accesoria de expulsión del territorio nacional una vez cumpliera la condena.

En este sentido, de conformidad con el literal b) del numeral 5º del artículo 462 de la Ley 906 de 2004, cumplida la pena por el extranjero y decretada la libertad definitiva, el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad lo pondrá a disposición de la UAEMC para que su expulsión del territorio naciona l y el expulsado, en ningún caso, podrá reingresar al territorio nacional.

De la consulta a la ficha técnica del sentenciado, se evidencia que el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que ejercía el control y vigilancia de la pena impuesta, mediante auto de 29 de mayo de 2023 le otorgó la libertad incondicional por pena cumplida y libró oficio a UAEMC para el cumplimiento de la pena accesoria de expulsión.

Por su parte, la UAEMC en cumplimento de la orden judicial y conforme la s previsiones del artículo 2.2.1.13.2.3. del Decreto 1067 de 20151 mediante el mencionado auto, el día 30 siguiente ejecutó la expulsión del ciudadano costarricense.

De acuerdo con el literal b) del numeral 5º del artículo 462 de la Ley 906 de

mencionado auto, el día 30 siguiente ejecutó la expulsión del ciudadano costarricense.

De acuerdo con el literal b) del numeral 5º del artículo 462 de la Ley 906 de 2004, la expulsión lleva consigo la prohibición de reingreso al territorio nacional; y, en virtud de dicho mandato legal, en el referido auto de 30 de mayo de 2023 por medio del cual se ordenó la expulsión de García González del país, la UAEMC arribó a la determinación de prohibirle también su reingreso al territorio nacional. De manera que, la decisión de la UAEMC de prohibir el reingreso del citado extranjero al país se sustenta en el marco de la legalidad.Radicación: 110103187024202300141 01

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Ahora bien, en cuanto a la presunta afectación de los dere chos del menor J.N.G.A. a tener una familia y no ser separado de ella y al mínimo vital, en razón a que la medida de prohibición de ingreso al país de Eduardo Josué García González, padre del niño, impide que éste pueda ejercer la patria potestad, al decir de la accionante, refiere que debe partirse por destacar que no reposa prueba alguna que evidencie que en algún momento de la vida del pequeño su progenitor hubiese cumplido el rol de padre.

Tampoco se acredita que éste, la accionante y su hijo en común tuvieran un hogar conformado donde imperara el apoyo y colaboración mutuos tanto a nivel

progenitor hubiese cumplido el rol de padre.

Tampoco se acredita que éste, la accionante y su hijo en común tuvieran un hogar conformado donde imperara el apoyo y colaboración mutuos tanto a nivel emocional como afectivo y económico - No se advierte que antes de la expulsión del nombrado extranjero estuviese consolidado entre ellos tres una unidad familiar que para que se mantenga se haga necesario el regreso al país de García González.

El extranjero afectado con la medida, el 27 de julio de 2014 fue “privado de la libertad en este país por el delito de tráfico de estupefacientes y en sentencia de 24 de mayo de 2015 fue condenado a la pena 10 años y 8 meses de prisión, recobrando su libertad el 29 de mayo de 2023 y al día siguiente fue expulsado del país, de donde se sigue que desde el día en que su hijo nació J.N.G.A., 22 de abril de 2022, hasta el día en que aq uél fue expulsado, estuvo en privación de la libertad intramuros, es decir, ni un solo día convivió con la accionante y su descendiente, de ahí que se concluya que entre GARCÍA GONZLAÉZ (sic), la accionante y J.N.G.A. nunca existió un vínculo de familia ci erto y real, por lo tanto, la prohibición de ingreso al territorio nacional del multicitado extranjero no comporta la ruptura de vínculos entre él y su hijo, pues no puede haber ruptura de algo que nunca ha existido, de ahí que del mismo escrito de tutela se extracta que ha sido LEIDY VIVIANA, madre del pequeño, quien en solitario ha ejercido la “patria potestad” del infante y que el

existido, de ahí que del mismo escrito de tutela se extracta que ha sido LEIDY VIVIANA, madre del pequeño, quien en solitario ha ejercido la “patria potestad” del infante y que el amparo a los derechos de éste lo planteó la actora desde la óptica de lo económico más nada dijo de la posible afectación del niño en cuanto a lo emocional y afectivo, ello, sin duda, porque padre e hijo no han convivido y no se han creado esos lazos”.

Del escrito de tutela no se extrae una situación apremiante que, de concretarse, conllevaría hacia una afectación de derechos f undamentales porque la situación económica que plantea y que en últimas es la que fundamenta su requerimiento a través de esta excepcional acción para que se ordene el reingreso del padre de su hijo a territorio nacional, no tiene sustento alguno, de un lado, porque “es ella quien ha velado por su hijo tanto en lo económico como en lo afectivo ya que su padre se encontraba en privación de la libertad en establecimiento de reclusión y, por otra parte, si de lo que se trata es del dinero que García González p ueda aportar para al sustento de las necesidades de J.N.G.A., para ello no es necesario que el extranjero trabaje en nuestro país porque puede hacerlo en el suyo, Costa Rica, y enviar capital para cubrir las necesidades económicas del pequeño, situación qu e, se itera, es la que preocupa a la accionante, asimismo, la mujer puede acudir a las entidades del Estado encargadas de suministrar auxilios económicos a las personas que se encuentran en situaciones como la que ella plantea aquí que le permitan aliviana r la precaria carga monetaria en la que dice se encuentra”.

encargadas de suministrar auxilios económicos a las personas que se encuentran en situaciones como la que ella plantea aquí que le permitan aliviana r la precaria carga monetaria en la que dice se encuentra”.

No se desconoce el artículo 44 de la Constitución Política y la jurisprudencial nacional que lo desarrolla en cuanto a la existencia del derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella y al principio rector que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás, no obstante, en este asunto la situación planteada por la accionante no va más allá de la presunta afectación económica como consecuencia de no poder ingresar a territo rio nacional elRadicación: 110103187024202300141 01

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padre de su hijo, empero, se itera, ella puede conjurarse con el mismo accionar del progenitor, además, no advierte vínculo de ninguna índole entre padre e hijo que con su no retorno al país pueda comportar una ruptura, en consecuencia, ha de concluirse que no hubo violación de los derechos fundamentales del menor J.N.G.A.

En conclusión, niega el amparo.

4. IMPUGNACIÓN

LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS señala que el hecho que el padre y el menor no hayan compartido en un mismo entorno familiar, no indica que no se haya creado ningún vínculo dado que, desde el nacimiento del menor, el progenitor desde su situación en la que se encontraba privado de la libertad, tuvo

no hayan compartido en un mismo entorno familiar, no indica que no se haya creado ningún vínculo dado que, desde el nacimiento del menor, el progenitor desde su situación en la que se encontraba privado de la libertad, tuvo comunicación directa y real con la madre y con su hijo “siendo consciente de la situación económica, psicológica y emocional tanto de la madre como del menor, razón por la cual no es prudente desconocer el mismo. Dado que si viene s cierto no hubo un hogar o entorno el Señor García Gonzáles no fue una persona ausente dentro de la crianza desde su nacimiento”:

Destaca, si bien se dice que no hubo un vínculo entre el padre y el menor, al “momento de cumplir con la decisión adoptada por la UAEMC se le estaría generando una afectación aún más grave al menor en la medida de que su padre est aría ausente durante sus primeros años de vida y que son fundamentales para la formación de su personalidad durante sus primeros años de vida y que son fundamentales para la formación de su personalidad y que el hecho de no estar presente su padre podría comprometer la situación del menor no solo a nivel económico sino también a nivel sicológico”.

Indica que por su condición de madre cabeza de hogar de un menor de 20 meses, en calidad de protección especial constitucional y por no poder contar con un apoyo tanto económico y psicológico para la crianza de su hijo, no está en condiciones para que la UAEMC le niegue el derecho a J.N.G.A. a ver a su padre y que este último le ayude con su crianza.

Solicita que se ordene a la entidad accionada “emita un auto que permita el ingreso del señor EDUARDO JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ al territorio colombiano”:

Solicita que se ordene a la entidad accionada “emita un auto que permita el ingreso del señor EDUARDO JOSÉ GARCÍA GONZÁLEZ al territorio colombiano”:

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo previsto en el art. 86 Constitucional y el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, corresponde a esta Sala del Tribunal estudiar la impugnación interpuesta.Radicación: 110103187024202300141 01

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5.2. La acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedi miento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o los particulares cuando así lo consagra la ley.

El amparo constitucional sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial a menos que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

5.3. El caso concreto

LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS acude a la acción de tutela para que “se le ordene a la Unidad Administrativa de Migración Colombia permitirle el ingreso a mi esposo

5.3. El caso concreto

LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS acude a la acción de tutela para que “se le ordene a la Unidad Administrativa de Migración Colombia permitirle el ingreso a mi esposo EDUARDO JOSUÉ GARCÍA ARIZA para que cumpla con sus obligaciones derivadas de la patria potestad”.

De la documentación allegada se advierte que, mediante auto 20237030012096 del 30 de mayo de 2023, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el expediente 20237035401002380E, ordenó la expulsión del país de Eduardo Josué García González, nacional de Costa Rica. A su vez, prohibió su ingreso al territorio colombiano, de acuerdo a lo establecido en el art. 462 numeral 5, literal b, de la Ley 906 de 2004.

En ese auto se indica que García González fue condenado a 10 años y 8 meses de prisión como responsable del delito de tráfico de estupefacientes agravado. Además, le fue impuesta, como pena accesoria, “…expulsión del territorio nacional...”.

Además, señala, “…El Juzgado Sexto (06) de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, otorga la libe rtad mediante boleta de libertad definitiva por pena cumplida No. 45/23 fechada en mayo 29 de 2023, en la cual le otorga libertad inmediata.

El ciudadano menciona ante los funcionarios de Migración Colombia que tiene un hijo colombiano de primera infancia, es decir cuenta con menos de cinco (5) años; sin embargo, en el momento de la sentencia por parte del Juez único Especializado de San Andrés, emitió

El ciudadano menciona ante los funcionarios de Migración Colombia que tiene un hijo colombiano de primera infancia, es decir cuenta con menos de cinco (5) años; sin embargo, en el momento de la sentencia por parte del Juez único Especializado de San Andrés, emitió pena accesoria de expulsión del país. Migración Colombia en cumplimiento de la decisión de un Juez de la República, realiza el cumplimiento de esta medida…”.

De lo anterior se advierte, tal como lo indicó la a quo, la determinación adoptada por la UAEMC, mediante la cual ordenó la expulsión y fijó la prohibición de ingresar al país de Eduardo Josué García González, se originó en virtud de una sentencia judicial en la que le fue impuesta como pena accesoria la expulsión del territorio nacional conforme al art. 462 de la Ley 906 de 2004, que señala:

“ARTÍCULO 462. APLICACIÓN DE LAS PENAS ACCESORIAS. Cuando se trate de las penas accesorias establecidas en el Código Penal, se procederá de acuerdo con las siguientes normas:Radicación: 110103187024202300141 01

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1. Si se trata de la privación del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos, se enviará copia de la sentencia a la autoridad judicial y policiva del lugar en donde la residencia se prohíba o donde el sentenciado debe residir. También se oficiará al agente del Ministerio Público para su control.

2. Cuando se trate de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funcione s

y policiva del lugar en donde la residencia se prohíba o donde el sentenciado debe residir. También se oficiará al agente del Ministerio Público para su control.

2. Cuando se trate de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funcione s públicas, se remitirán copias de la sentencia ejecutoriada a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Procuraduría General de la Nación.

3. Si se trata de la pérdida de empleo o cargo público, se comunicará a quien haya hecho el nombramiento, la elección o los cuerpos directivos de la respectiva entidad y a la Procuraduría General de la Nación.

4. Si se trata de la inhabilidad para ejercer industria, comercio, arte, profesión u oficio, se ordenará la cancelación del documento que lo autoriza p ara ejercerlo y se oficiará a la autoridad que lo expidió.

5. En caso de la expulsión del territorio nacional de extranjeros se

procederá así:

a) El juez de ejecución de penas, una vez cumplida la pena privativa de la libertad, lo pondrá a disposición de l Departamento Administrativo de Seguridad para que lo expulse del territorio nacional, y

b) En el auto que decrete la libertad definitiva se ordenará poner a la persona a disposición del Departamento Administrativo de Seguridad para su expulsión del territorio nacional.

Cuando la pena fuere inferior a un (1) año de prisión, el juez, si lo considera conveniente, podrá anticipar la expulsión del territorio nacional.

El expulsado, en ningún caso, podrá reingresar al territorio nacional.

6. Si se tratare de la prohibición de consumir bebidas alcohólicas, sustancias

conveniente, podrá anticipar la expulsión del territorio nacional.

El expulsado, en ningún caso, podrá reingresar al territorio nacional.

6. Si se tratare de la prohibición de consumir bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se comunicará a las autoridades policivas del lugar de residencia del sentenciado para que tomen las medidas necesarias para el cumplimiento de esta sanción, ofic iando al agente del Ministerio Público para su control.

7. Si se tratare de la inhabilidad especial para el ejercicio de la patria potestad, se oficiará al Ministerio Público, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y a la Superintendencia de Notariado y Registro para que haga las anotaciones correspondientes.

En los casos de privación del derecho de conducir vehículos y la inhabilitación especial para la tenencia y porte de armas, se oficiará a las autoridades encargadas de expedir las respectivas autorizaciones, para que las cancelen o las nieguen”. Negrillas fuera del texto.

De manera que, en cumplimiento a una orden judicial, la cual conocía el padre del menor, la UAEMC procedió a dar cumplimiento y, por tanto, como lo señaló el Juzgado, la “decisión de la UAEMC de prohibir el reingreso del citado extranjero al país se sustenta en el marco de la legalidad”.

El Juez constitucional no puede expedir la orden que pide la accionante, pues la ejecución de la expulsión no se dio por un actuar caprichoso de la entidadRadicación: 110103187024202300141 01

Accionante: ELIDY VIVIANA ARIAZA ROJAS

Accionado: UAEMC

la ejecución de la expulsión no se dio por un actuar caprichoso de la entidadRadicación: 110103187024202300141 01

Accionante: ELIDY VIVIANA ARIAZA ROJAS Accionado: UAEMC Motivo: Impugnación fallo que niega tutela

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accionada no dejando de lado la legalidad de su decisión. Se trata de la ejecución de una decisión judicial en firme. Si existía algún reparo a la orden del Juez Penal que impuso la condena, el interesado debió acudir a los mecanismos procesales pertinentes, eso sí, presentando lo argumentos constitucionales y legales que hicieran viable su postura.

Finalmente, el derecho al acercamiento familiar, en particular a su padre, que se alega en favor del niño -art. 9 Convención sobre los derechos del niño - no es absoluto y no fue la razón por la cual se impuso la pena accesoria a Eduardo Josué García González. Se trata de una situación novedosa que se presentó luego de la condena, pero que tampoco amerita desconocer el alcance de la decisión judicial.

En efecto, si bien el niño tiene derecho a estar al lado de su padre, también lo es que si éste no puede pisar el territorio colombiano el niño puede ser llevado donde éste se encuentre en tanto legalmente sea viable y se presenten las condiciones para ello. En otras palabras, el sistema jurídico colombiano no niega el derecho al acercamiento familiar al exigir el cumplimiento de la pena accesoria, lo que sucede es que no puede ejercerse por el padre en terreno patrio.

condiciones para ello. En otras palabras, el sistema jurídico colombiano no niega el derecho al acercamiento familiar al exigir el cumplimiento de la pena accesoria, lo que sucede es que no puede ejercerse por el padre en terreno patrio.

El art. 44 de la Constitución Política en armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño exige a la familia, la sociedad y el estado propugnar por la protección integral de niños, niñ as y adolescentes, así como el respeto prioritario por sus derechos de ahí que, si la novedosa situación del niño exige adoptar medidas para que sus derechos se respeten, el Defensor de Familia, con conocimiento de causa, acatando la decisión judicial que d ispuso la condena y bajo el procedimiento de restablecimiento de derechos, establecer la forma y condiciones en que los derechos del hijo del condenado deben atendenderse en tanto se amerite.

En consonancia con lo anterior y dadas las manifestaciones de l a madre de J.N.GA, conforme lo establecen los arts. 50 y siguientes de la Ley 1098, se oficiará a la ICBF para que, a través Defensoría de Familia, adelante el procedimiento de restablecimiento de derechos. En ese sentido se adicionará el fallo impugnado, en lo demás se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, en Sala de Decisión de Tutelas , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: ADICIONAR el fallo de primera instancia y ordenar al ICBF que, a través Defensoría de Familia, adelante el procedimiento de restablecimiento de

RESUELVE:

Primero: ADICIONAR el fallo de primera instancia y ordenar al ICBF que, a través Defensoría de Familia, adelante el procedimiento de restablecimiento de derechos en favor de J.N.G.A., hijo de la accionante LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS.Radicación: 110103187024202300141 01

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Segundo: CONFIRMAR e n lo d emás el fallo de tutela proferido, el 26 de diciembre de 2023, por el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado por LEIDY VIVIANA ARIZA ROJAS en calidad oficiosa de su hijo me nor de edad J.N.G.A. contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.

Tercero: NOTIFICAR la presente determinación de conformidad al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

(Con permiso autorizado)

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado