TSDJ BOG SP - 110013187027202300009 01-(02-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187027202300009 01 T-5864

Procedencia Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá

Demandante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Demandado: Ejército Nacional. Otros.

Motivo: Fallo declaró improcedente amparo

Decisión: Confirma Aprobado acta N° 067

Fecha Dos de junio de dos mil veintitrés

Resuelve la Sala de Decisión, la impugnación promovida por el ciudadano Juan Sebastián Rivera Mendoza , contra el fallo proferido el 17 de enero de 2023 por el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este distrito judicial.

I. ANTECEDENTES

La sentencia recurrida1 resumió los hechos de la siguiente manera:

“Juan Sebastián Rivera Mendoza, refirió que en el año 2022 prestó el servicio militar, cuyo ingreso se produjo el 2 de febrero de 2022 en el batallón para el apoyo del servicio para el combate No. 19 en Bogotá de la Escuela Militar de

1 Folio 1 al 7, archivo en PDF.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

2 Cadetes con el propósito de poder ingresar a la carrera militar en la Escuela

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

2 Cadetes con el propósito de poder ingresar a la carrera militar en la Escuela de Cadetes José María Córdoba y hacer su proyecto de vida personal y laboral.

Que el día 23 de mayo de 2022, al sentirse cansado, con dolor de cabeza, deshidratado, con mareo, acudió al dispensario de la escuela Militar de Cadetes donde le realizaron una valoración ambulatoria por el profesional médico que le diagnosticó astenia y vértigo paroxístico benigno, por lo que le recomendaron rehidratación oral, le recetaron acetaminofén vía oral y dimenhidrinato oral; También señaló que le hicieron exámenes de laboratorio, control de optometría y control de fonoaudiología.

El 24 de octubre de 2022, fecha en que realiza las pruebas y exámenes de ingreso para la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, lo declaran “No apto” en la valoración de la capacidad psicofísica, por lo que presentó un derecho de petición el día 24 de noviembre de 2022 con el fin de saber cuál era el motivo de no haber quedado apto para ingresar a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba.

El día 29 de noviembre de 2022, le informaron que la decisión tomada de no apto por la Escuela era definitiva e irreversible, por lo que considera el actor que la Escuela adopta esa decisión fue debido al diagnóstico que por valoración ambulatoria le hicieron el día 23 de mayo de 2022, época en que presentó un mareo y que el medico determino que su diagnóstico “vértigo

que la Escuela adopta esa decisión fue debido al diagnóstico que por valoración ambulatoria le hicieron el día 23 de mayo de 2022, época en que presentó un mareo y que el medico determino que su diagnóstico “vértigo paroxístico benigno”, la sufría de por vida.

Posteriormente, el día 9 de diciembre de 2022 le hicieron una consulta de cierre de proceso para valorar el mareo que presentó el 23 de mayo de 2022 y el medico certifica que no presenta vértigo y pese a tener esta nueva valoración, le informaron que su proceso de incorporación a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba ya se encontraba cerrado y no había razón para modificar la decisión de declararlo no apto de acuerdo a las pruebas psicofísicas y debido a que presenta antecedentes de vértigo paroxístico benigno, por lo tanto, esa Institución se reservó el derecho de admisión.

Por último, manifiesta que el 14 de diciembre de 2022, recibió una respuesta por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, en la que le indicaron que la calificación de sanidad es de carácter definitivo e irreversible, pero no tuvieron en cuenta la valoración médica del 9 de diciembre -2022, en la cual se cierra el tema del vértigo para su caso”.

II. DECISION IMPUGNADA

El a quo declaró improcedente la demanda, aduciendo esencialmente que el accionante tiene a su alcance los mecanismos judiciales orientados a cuestionar el acto administrativo mediante el cual el actor fue declarado no apto paraRadicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

mecanismos judiciales orientados a cuestionar el acto administrativo mediante el cual el actor fue declarado no apto paraRadicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros. 3 ingresar a la Escuela Militar de Ca detes José María Córdoba, al tiempo que descartó la concurrencia de un perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN.

El accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el propósito de que se revoque y en su lugar se acceda al amparo invocado, reiterando los argumentos contenidos en el libelo y adicionando que igualmente le fu e conculcado el derecho a la igualdad, por cuanto en un caso similar al presente-tutela rad.25000-23-15-000-20080118-01-, el Consejo de Estado concedió el amparo de manera transitoria en favor de un ex miembro del Ejército Nacional, a quien declararon no apto para ingresar a la institución castrense.

IV. CONSIDERACIONES

4.1.- DE LA COMPETENCIA. Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la calidad de las entidades demandadas y la autoridad judicial que profirió el fallo que se pide revisar.

4.2.- LEGITIMACIÓN POR ACTIVA. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona -natural o jurídicaque considere vulnerados o amenazados sus derechos

y la autoridad judicial que profirió el fallo que se pide revisar.

4.2.- LEGITIMACIÓN POR ACTIVA. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona -natural o jurídicaque considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, podrá interponer acción de tutela como lo hace en esta oportunidad el señor Juan Sebastián Rivera Mendoza.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros. 4 4.3.- LEGITIMACIÓN POR PASIVA. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades que transgredan o amenacen los derechos fundamentales.

4.4.- SUBSIDIARIDAD. Con el propósito de preservar el principio de subsidiariedad, la acción de amparo resulta improcedente si con antelación no se utiliza las vías judiciales ordinarias a pesar de haberlas tenido a su alcance; por consiguiente, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales, sin duda alguna, las debe agotar, se insiste, previamente.

Así se pretende asegurar que un trámite tan expedito, no sea considerado, en sí mismo, una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un medio que supla aquellos di señados por el legislador, pues está llamado a garantizar la salvaguarda de los derechos en los casos en que se carezca de tales instrumentos o resulten insuficientes.

Al respecto el numeral 1 del artículo 6 -Decreto 2591 de 1991-, refiere:

legislador, pues está llamado a garantizar la salvaguarda de los derechos en los casos en que se carezca de tales instrumentos o resulten insuficientes.

Al respecto el numeral 1 del artículo 6 -Decreto 2591 de 1991-, refiere: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstanci as en que se encuentra el solicitante. (…)”.

En lo que concierne al amparo transitorio, la Corte Constitucional en fallo T-081 de 2013, ha indicado que: “(…) Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla general. Pero luego agrega una excepción: “salvo queRadicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros. 5 aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la defensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un pe rjuicio irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables (…)”

irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables (…)”

Criterio reiterado por la misma Corporación en sentencia T030 de 2015 cuando señaló: “(…) En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derech o que se alegue vulnerado o amenazado. Esta consideración se morigera con la opción de que, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el peticionario puede acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De no hacerse así, esto es, actuando en desconocimiento del principio de subsidiariedad se procedería en contravía de la articulación del sistema jurídico, ya que la protección de los derechos fundamentales está en cabeza en primer lugar del juez ordinario (…)”.

4.5.- INMEDIATEZ. Si bien acepta que la acción de tutela no está sometida a un término de caducidad, sí debe ser interpuesta en un lapso razonable y proporcionado a partir del hecho generador de la transgresión de garantías fundamentales.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

lapso razonable y proporcionado a partir del hecho generador de la transgresión de garantías fundamentales.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

6 Así, entonces, el juez no podrá declarar procedente el mecanismo constitucional en el evento que la solicitud se haga de manera tardía.

Desde luego, tal exigencia deberá ser estudiada acuciosamente para establecer si la acción fue o no inter puesta en un término prudencial, o si la demora se encuentra debidamente justificada.

4.6.- Caso concreto:

En el presente asunto , el problema jurídico que debe resolver la Sala radica en establecer , si tal como lo pretende la parte demandante y en contra de lo decido por el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., se deben tutelar los derechos fundamentales cuya pro tección se invoca en el libelo, en ese orden, ordenar la suspensión de lo dispuesto en el acto administrativo del 24 de octubre de 2022, a través del cual el Ejército Nacional declaró no apto a Juan Sebastián Rivera Mendoza para ingresar a la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, en razón de su diagnóstico de salud.

4.6.1Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos.

En primer lugar, la acción de tutela no es el mecanismo para rebatir el acto administrativo aludido en precedencia, por el contrario, debe acudirse, en ejercicio de las acciones contempladas en la Ley 1437

administrativos.

En primer lugar, la acción de tutela no es el mecanismo para rebatir el acto administrativo aludido en precedencia, por el contrario, debe acudirse, en ejercicio de las acciones contempladas en la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contencioso administrativa2, escenario

2 Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del ente demanda do, esto es, una sociedad organizada como sociedad por Acciones Simplificada, comercial, de economía mixta, de orden nacional, autorizada por la ley, de naturaleza única, descentralizada por servicios, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros. 7 en el cual el funcionario judicial c ompetente, podrá verif icar si en efecto concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales para suspender sus efectos.

La Sala debe recordar el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, cuya procedencia se encuentra supeditada a la ausencia de otros mecanismos judiciales de defensa judicial, por lo que, una vez constatada la existencia de esos medios, la demanda promovida debe ser declarada improcedente.

En el caso concreto, se evidencia que el demandante tiene a su alcance el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo concerniente a la eficacia de las acciones contenciosas, la jurisdicción contenciosa administrativa cuenta con medidas para aligerar el trámite y, de esa manera zanjar las controversias con prontitud. Adicionalmente, desde la presentación

derecho. En lo concerniente a la eficacia de las acciones contenciosas, la jurisdicción contenciosa administrativa cuenta con medidas para aligerar el trámite y, de esa manera zanjar las controversias con prontitud. Adicionalmente, desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso es posible instar la adopción de medidas cautelares, conforme lo prevé el artículo 229 y si guientes de la Ley 1437 de 2011, incluso aquellas que revistan carácter urgente, al tenor de lo contemplado en el precepto 234 ibídem, como puede ser la suspensión provisional del acto administrativo aquí cuestionado, que es lo pretendido en últimas y en esencia por el ciudadano Juan Sebastián Rivera Mendoza.

De modo, que mal podría la Sala acceder a lo argüido por el recurrente, cuando se tiene a disposición otro s mecanismos judiciales; además, lo pretendido implicaría brindar un trato diferencial injustificado respecto de los demás ciudadanos, de manera que el principio de igualdad se tornaría gravemente transgredido.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

8 Adicionalmente, el ordenamiento jurídico solo prevé la acción de tutela cuando no concurren otros medios judiciales de defensa. Desde luego, que existen casos en que este instrumento se torna flexible, por ejemplo tratándose de sujetos de especial protección constitucional como niños, madres cabeza de hogar, adultos mayores y persona s víctimas del conflicto armado ; empero, ostentar alguna de las referidas calidades tampoco implica forzosa

flexible, por ejemplo tratándose de sujetos de especial protección constitucional como niños, madres cabeza de hogar, adultos mayores y persona s víctimas del conflicto armado ; empero, ostentar alguna de las referidas calidades tampoco implica forzosa o fatalmente la procedencia automática del amparo constitucional, en cuanto que, si se advierte la concurrencia de otros mecanismos igual de eficaces al alcance, preferentemente se debe acudir a ellos.

En el caso el demandante no es un sujeto de especial protección constitucional, ya que no se circunscribe en alguno de los grupos poblacionales indicados en precedencia ; p or consiguiente, e n el sub lite, resulta claro que nada le impide o imposibilita ejercer las acciones ordinarias, además el mecan ismo existente, se insiste, reviste eficacia porque incluso a partir de la presentación de la demanda es factible la adopción de medidas cautelares, entre ellas, por supuesto, la suspensión de los efectos del acto administrativo rebatido.

De otra parte, de lo obrante no se advierte una afectación grave e inminente que torne imperiosa la intervenci ón del juez constitucional, pues se trata, en últimas, de una situación litigiosa en punto a si fue acertada o no la decisión adoptada por el Ejército Nacional al declarar no apto al señor Rivera Mendoza por su diagnóstico en salud -Vértigo Paroxístico benigno -. siendo en consecuencia, necesario que tal controversia se zanje ante el juez contencioso administrativo.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

contencioso administrativo.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

9 De otra parte, en las presentes diligencias no fue demostrada la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto, la jurisprudencia Constitucional tiene discernido lo que la Sala reseña a continuación3:

“(…) únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea: (a) cierto e inminente –esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño antijurídico en forma irreparable.”

En otro pronunciamiento, la Corporación en cita destacó, además4:

“(…) De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente : En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos

perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente : En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.

Y, en cuanto a la carga argumentativa para demostrar la concurrencia de un daño de tal magnitud, expuso: Así mismo, este

3 T-494 de 2010, Corte Constitucional. 4 T-318 de 2017Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

10 Tribunal, ha destacado que c uando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: “(i) una afectación inminente del derechoelemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o

accionante deberá acreditar: “(i) una afectación inminente del derechoelemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo”.

En el asunto bajo estudio, enfatiza la Corporación, nada se señala ni se acredita con relación al menoscabo inminente que le genera al accionante la actuación cuestionada, ni siquiera fue indicado de manera marginal el alcance e intensidad del daño que se le podría ocasionar a sus derechos fundamentales de no in tervenir el juez constitucional. En todo caso, si eventualmente el actor estima que sí se estructura la circunstancia aludida, puede solicitar la adopción de una medida cautelar de urgencia ante el juez ordinario competente, en los términos contemplados en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, a propósito de las razones de disenso planteadas en torno al derecho a la igualdad, la Sala debe señalar que, (i) el criterio jurisprudencial vinculante en sede de tutela es aquel proferido por la Corte Constitucional, por manera que, si la postura de dicha Corporación entra en contradicción con el de otro órgano de cierre, ya sea la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, debe acatarse la línea de pensamiento de la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional. Precisamente, por ese motivo, el Tribunal acoge la línea jurisprudencial trazada de manera pacifica y reiterada por la Corte Constitucional en materia de

Estado, debe acatarse la línea de pensamiento de la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional. Precisamente, por ese motivo, el Tribunal acoge la línea jurisprudencial trazada de manera pacifica y reiterada por la Corte Constitucional en materia de acciones de tutela contra actos administrativos; (ii) para demostrar la lesión de la prerrogativa iterada, corresponde al actor acred itar que, otras personas en idéntica situación a la suya, como podríanRadicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros. 11 ser los demás participantes de la convocatoria a la cual se presentó para ingresar a la Escuela de Cadetes, obtuvieron un trato disímil o diferente al suyo, supuesto que no se probó en el sub judice; por si fuera poco, (iii) la demanda de tutela que se cita en el escrito de impugnación data del año 2009, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, a través de la cual se introdujo la oralidad en los procesos administrativos, con la que se agilizaron los asuntos que conoce esa jurisdicción, de ahí subyace la eficacia de las acciones al alcance del actor.

Por todo lo expuesto, la Sala confirma rá la decisión de primera instancia, en cuanto la demanda no supera e l presupuesto de subsidiaridad.

Finalmente, se debe exhortar al Juez 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para que en el futuro se remitan los expedientes impugnados con diligencia , ya que la actuación fue

subsidiaridad.

Finalmente, se debe exhortar al Juez 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para que en el futuro se remitan los expedientes impugnados con diligencia , ya que la actuación fue allegada a la Secretaría de la Sala hasta el 4 de mayo de 2023, más de 3 meses después de haber sido proferido el fallo de primera instancia recurrido.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo de tutela proferido el 17 de enero de 2023 por el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este distrito judicial.Radicado: 110013187027-2023-00009-01 T-5864

Accionante: Juan Sebastián Rivera Mendoza

Accionado: Ejército Nacional. Otros.

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2.- Exhortar al Juez 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a que en el futuro se remitan los expedientes impugnados de manera oportuna, conforme se indicó en la parte considerativa del presente proveído.

3.- Notificada esta decisión, remitir la actuación a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Rad. 2023_00009 Hermens Darío Lara Acuña Magistrado