TSDJ BOG SP - 1100131870272024 00017 01-(06-03-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 1100131870272024 00017 01 Acción de tutela Segunda instancia Accionante Kathia Paola Cueto Meriño Accionado Dirección General de Sanidad Militar Decisión Confirma Aprobado en Acta 035

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

ASUNTO

1. El Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Kathia Paola Cueto Meriño contra la Dirección General de Sanidad Militar. Decisión de 19 de enero de 2024 que, una vez impugnada, es motivo de pronunciamiento por parte de este tribunal.

ANTECEDENTES

2. Dice la accionante que trabajaba en la Fuerza Aeroespacial Colombiana, como personal civil no uniformado , en el cargo de enfermera , que padece de ansiedad y depresión, por lo que se encuentra medicada y en tratamiento psiquiátrico, necesita el acompañamiento de un familiar ante posibles tendencias suicidas.Rad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

2 A raíz del acoso laboral que sufrió en la Base de Caman en Madrid – Cundinamarca, refiere que fue incapacitada, última generada el 25 de noviembre

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

2 A raíz del acoso laboral que sufrió en la Base de Caman en Madrid – Cundinamarca, refiere que fue incapacitada, última generada el 25 de noviembre de 2023 al 23 de enero de 2024. No obstante, la Dirección General de Sanidad Militar mediante Resolución No. 1721 de 15 de diciembre de 2023 , notificada el 20 de ese mes y año , la retiró del servicio por abandono del cargo, acto administrativo que considera ilegal, pues se encontraba incapacitada, sumado a ello, es madre cabeza de familia. Manifiesta que pese a haber presentado recurso de reposición, desistió. Por lo anterior solicita dejar sin efectos la citada resolución, reintegrarla al cargo que venía ejerciendo y el pago de sus salarios dejados de percibir, así como la indemnización correspondiente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

3. El 19 de enero de 2024, el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad declaró improcedente la acción constitucional de tutela incoada por Kathia Paola Cueto Mariño en contra de la Dirección General de Sanidad Militar por la presunta violación de los derechos fundamentales al mínimo vital y de la estabilidad laboral reforzada.

Indica el fallador que la pretensión es atacar una resolución mediante la cual se decretó el abandono del cargo , para que se ordene el reconocimiento de las prestaciones sociales , lo que es improcedente al no cumplir el requisito de subsidiaridad, pues existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la jurisdicción contencioso administrativa. De igual forma,

prestaciones sociales , lo que es improcedente al no cumplir el requisito de subsidiaridad, pues existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la jurisdicción contencioso administrativa. De igual forma, señala que no existe ninguna vulneración de derechos fundamentales, en tanto que, de la revisión exhaustiva de los an exos de la demanda, no se advierte incapacidad médica para los días 13, 16 y 17 de enero de 2024, sino algunasRad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar 3 incapacidades médicas de diciembre de 2023 y enero de 2024, además de constancias de los procesos de divorcio y de alimentos que adelanta en contra del exesposo.

IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con la decisión, la accionante alude a que el objetivo por el cual se incoa la acción de tutela no es poner en tela de juicio la legalidad de la resolución por la cual fue retirada de su cargo ni el pago de sus prestaciones sociales, sino que se alegó fue la vía de hecho al retirarla del servicio encontrándose bajo una estabilidad laboral reforzada por fuero de salud .

Asimismo, recalca que aportó la incapacidad que tenía para la fecha en que fue retirada del servicio, es decir, desde el 25 de noviembre de 2023 extendida hasta el 23 de enero de 2024. Pide se revoque la sentencia y se declare sin efectos la resolución de retiro.

CONSIDERACIONES

Competencia

6. En virtud del factor funcional contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591

Pide se revoque la sentencia y se declare sin efectos la resolución de retiro.

CONSIDERACIONES

Competencia

6. En virtud del factor funcional contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ningún reparo suscita la competencia de esta Sala para resolver la impugnación, al ser el superior jerárquico del juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad de este Distrito Judicial que profirió el fallo de primera instancia.

Problema jurídicoRad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

4

7. Conforme con el planteamiento de inconformidad presentado por la ciudadana Kathia Paola Cueto Meriño, le corresponde a la Sala establecer si bajo el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, o, en su ausencia, por evidente perjuicio inminente e irremediable, se puede avanzar en el estudio de fondo de la tutela de los derechos reclamados.

Marco normativo

8. El presupuesto de subsidiariedad implica, que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que este presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han

evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que este presupuesto se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

Caso concreto

9. De las respuestas allegadas al presente trámite, se tiene que mediante Resolución 1721 de 15 de diciembre de 2023, la Dirección General de Sanidad Militar retiró del servicio por abandono del cargo a Kathia Paola Cueto Meriño del empleo de auxiliar de servicios de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar, al servicio de la jefatura deRad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar 5 salud de la Fuerza Aérea Colombiana en el Establecimiento de Sanidad Militar – Comando Aéreo de Mantenimiento del municipio de Madrid (Cundinamarca), a partir del 18 de enero de 2023. Lo anterior dado que, no se presentó a laborar los días 13, 16 y 17 de enero de 2023 ni justificó su ausencia.

Contra esa decisión procedía el recurso de reposición, el cual fue presentado por la accionante, sin embargo, días después desistió de él.

10. Como se indicó en el marco normativo , uno de los requisitos de

Contra esa decisión procedía el recurso de reposición, el cual fue presentado por la accionante, sin embargo, días después desistió de él.

10. Como se indicó en el marco normativo , uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela es la subsidiariedad, conforme al cual, el amparo solo puede ser empleado cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, en aquellos casos en que los mecanismos disponibles no resulten idóneos o eficaces a la luz de las circunstancias del caso concreto o, en los supuestos en los cuales, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en cuyo caso se emplea la acción como mecanismo transitorio.

11. Para el caso de la especie, la accionante indica que pese a estar incapacitada, fue retirada del servicio. Por lo que, en el escrito de tutela solicita «ordenar a la Dirección de Sanidad Militar declarar sin efectos la Resolución No 1721 del 15/Diciembre/2023» así como, «reintegrarme al mismo cargo que vengo desempeñando sin solución de continuidad, pagando todos mis salarios y respectivos emolumentos dejados de percibir a partir del retiro».

Ante la clara inconformidad con el mencionado acto administrativo , en la impugnación intenta abstraerse de tal manifestación para indicar que, «jamás estaba realizando un juicio de valor legal, contencioso administrativo o de impugnar la No 1721 del 15/Diciembre/2023», como tampoco, «estaba pretendiendo el reconocimiento de prestaciones económicas», sino que su petición estaba encaminada el respeto de su estabilidad laboral reforzada por elRad.: 2024-00017-01

pretendiendo el reconocimiento de prestaciones económicas», sino que su petición estaba encaminada el respeto de su estabilidad laboral reforzada por elRad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar 6 tema médico, para lo cual solicita se tenga en cuenta la incapacidad que va desde el 25 de noviembre de 2023 al 23 de enero de 2024.

12. Todos los trabajadores son titulares de un a v ariedad de derechos desarrollados a partir de unos principios mínimos fundamentales1 en lo que se hace referencia a la «estabilidad en el empleo» - artículo 53 de la Constitución Política -. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, son titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada, entre otros, las personas en situación de discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud. Dicha situación se ha explicado de la siguiente manera: En primer lugar, hay que señalar que una persona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por motivos de salud en el ámbito laboral cuando: “su situación de salud le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad »3. En este sentido, la Corte ha establecido que para determinar si una persona es titular de la garantía de estabilidad laboral reforzada no se requiere una calificación de pérdida de capacidad laboral, sino que se deben cumplir los siguientes tres presupuestos4. Primero, que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte

de pérdida de capacidad laboral, sino que se deben cumplir los siguientes tres presupuestos4. Primero, que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades. Segundo, que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido. Tercero, que no exista una

1 Sentencia T-020 de 2021. 2 T 195 de 2022 3 Sentencia SU-040 de 2018. 4 Estos presupuestos fueron retomados de la Sentencia SU-087 de 2022.Rad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar 7 justificación suficiente para la desvinculación, de tal forma que sea claro que el despido fue discriminatorio5.

13. En el caso analizado, lo primero que se advierte es que Cueto Meriño no acreditó encontrarse bajo una estabilidad laboral reforzada, sin que ello se desprenda únicamente de las patologías de «ansiedad y depresión» que dice padecer y de los medicamentos que toma, sin conocerse su regularidad. Sobre este aspecto, la accionante no cumplió la carga mínima en la argumentación y sustento demostrativo sobre la alegada afectación del derecho fundamental, es decir, no aportó la historia clínica reciente para determinar por ejemplo las ideas suicidas, entre otros aspectos médicos, si tenía recomendaciones de medicina laboral u ocupacional, tampoco advirtió porque las patologías de «ansiedad y depresión» no le permitían desarrollar sus labores, si como lo indicó se encuentra en un tratamiento médico.

entre otros aspectos médicos, si tenía recomendaciones de medicina laboral u ocupacional, tampoco advirtió porque las patologías de «ansiedad y depresión» no le permitían desarrollar sus labores, si como lo indicó se encuentra en un tratamiento médico. Sobre el tema de la carga de la prueba, ha dicho la Corte Constitucional: El principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certez a y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho

14. De igual forma, aunque se allegan dos incapacidades del 25 de noviembre de 2023 al 24 de diciembre de 2023 y del 25 de diciembre de 2023 al 23 de enero de 2024, nada se dijo sobre el conocimiento que de ellas tenía su empleador ni los canales que utilizó para colocarlo al tanto; lo que se acreditó fue

5 T 094 de 2023Rad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar 8 que la Dirección General de Sanidad Militar la retiró del servicio por el abandono del cargo para los días 13, 16 y 17 de enero de 2023, comoquiera que no se presentó a laborar ni justificó su ausencia en esas fechas , en todo caso, anteriores a las incapacidades aportadas al expediente constitucional.

15. Pero además de ello , no puede perderse de vista que según la

presentó a laborar ni justificó su ausencia en esas fechas , en todo caso, anteriores a las incapacidades aportadas al expediente constitucional.

15. Pero además de ello , no puede perderse de vista que según la resolución N° 1721 de 15 de diciembre de 2023, Cueto Meriño ha presentado un ausentismo laboral que supera los 285 días, con finalización de la última incapacidad el 13 de enero de 2023 , sin que a la fecha del acto administrativo se hayan reportado otras , pero, además, se dice que las incapacidades que ha presentado al parecer no fueron avaladas por la EPS ni por su empleador, al tratarse de recetarios médicos, por ende, la negativa de acceder al pago de subsidio por incapacidad. Así lo indica el citado acto administrativo:Rad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

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Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

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16. Tales antecedentes no colocan a la accionante, Cueto Meriño en el escenario propio de la denominada estabilidad laboral reforzada, en cambio, deja tras de sí una evidente omisión, pues no usó las vías ordinarias activar los mecanismos necesarios para que en la dependencia en la que prestaba sus servicios verificaran tal situación, conocieran los soportes y se pronunciaran al respecto, suficiente para determinar que no es válido el desplazamiento que hoy pretende con la tutela de los recursos y defensa que tuvo en tales escenarios, en los que incluso desistió de los recursos.

respecto, suficiente para determinar que no es válido el desplazamiento que hoy pretende con la tutela de los recursos y defensa que tuvo en tales escenarios, en los que incluso desistió de los recursos. En efecto, pese a que tenía el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo que la retiró del servicio, a través del recurso de reposición, indica que desistió de él. Ahora, tratándose de una controversia en torno a un tema laboral, la demandante dispone aún de la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, escenario dotado de garan tías para las partes, para determinar si le asiste o no derecho en su pretensión; incluso, en el eventual proceso, pueden requerir antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, el decreto de las medidas cautelares que estime pertinente.

17. El hecho de no cumplir con el requisito de procedencia al intentar una vía directa distinta a la naturaleza subsidiaria del amparo constitucional, en el caso bajo examen, tampoco permite una intervención transitoria, al no haberse acreditado un perjuicio i rremediable; pues nada de ello lo dio a conocer a la judicatura ni se infiere de la demanda.

18. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo en lo que fue materia de impugnación.Rad.: 2024-00017-01

Accionante: Kathia Paola Cueto Meriño

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

11 DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Accionada: Dirección General de Sanidad Militar

11 DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado 27 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de 19 de enero de 2024, por las razones expuestas en este fallo. Segundo. Contra esta decisión no procede recurso. Tercero. Remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

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ISABEL ÁLVAREZ FERNÁNDEZ

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ALEXANDRA OSSA SÁNCHEZ

Lera