TSDJ BOG SP - 110013187028202000087-01-(03-03-2021)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 031

TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., miércoles, tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación 110013187028202000087-01 Procedencia Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá

Demandante ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Demandadas Comisión Nacional del Servicio Civil y Alcaldía de Quibdó (Chocó). Derechos Debido proceso y otros Asunto Impugnación sentencia de primera instancia Decisión Confirma

I. ASUNTO:

1. Resolver la impugnación presentada , a través de apoderado, por ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ, contra la decisión proferida el 21 de enero de 20 21 por el Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que declaró improcedente el amparo constitucional invocado en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Quibdó (Chocó).

II. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD:

2. El libelista acude al amp aro en procura de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, acceso a la función pública, estabilidad laboral reforzada, etc . Como supuestos fácticos

argumenta los siguientes:

2. El libelista acude al amp aro en procura de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, acceso a la función pública, estabilidad laboral reforzada, etc . Como supuestos fácticos

argumenta los siguientes:

3. ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ es Ingeniera de Sistemas desde el año 2008, fue designada en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 02 el 13 de noviembre de 2013 en la AlcaldíaTutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 2 de 8

municipal de Quibdó (Chocó). Posteriormente, el cargo se reformó al grado 4.

4. A través del Departamento Administrativo de la Función Pública se expidió la circular externa 10020292015 el 31 de agosto de 2015, que ordenó a las entidades del orden nacional y territorial que iniciaban procesos de rediseño institucional , reformar la planta de empleos , y garantizar la participación efectiva de las organizaciones sindicales.

5. Como consecuencia de lo anterior, la Alcaldía de Quibdó exp idió el Decreto 0504 del 31 de diciembre de 2015 , que ajustó y unificó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta del municipio accionado, sin que se efectuara el estudio técnico, se incluyera la participación de las organizaciones sindicales y se hiciera la publicación del acto administrativo correspondiente, con lo cual se afectaron

planta del municipio accionado, sin que se efectuara el estudio técnico, se incluyera la participación de las organizaciones sindicales y se hiciera la publicación del acto administrativo correspondiente, con lo cual se afectaron los derechos a concursar de la mayoría de empleados en provisionalidad.

6. En virtud de la convocatoria territorial 1136 de 2019 los empleados de la Alcaldía de Quibdó , incluyendo la accionante, el 29 de enero de 2019 dirigieron solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la cual expusieron las dificultades que se estaban presentando con la expedición del Decreto 504. En su respuesta la Comisión les indicó que no estaba dentro de sus competencias aprobar manuales de funciones de las entidades públicas y que no era viable excluir al municipio de Quibdó de la convocatoria.

7. Posteriormente por Decreto 053 del 29 de marzo de 2019 el manual se ajustó , sin que los respectivos cambios fueran socializados con las organizaciones sindicales. Teniendo en cuenta que la OPEC presentada por la Alcaldía para llevar a cabo el concurso continuaba con irregularidades que afectaban a los empleados en provisionalida d, el sindicato de trabajadores estatales de Quibdó (Chocó), envió a la CNSC solicitud de suspensión de la convocatoria, sin que tampoco fuera atendida, por lo que del 9 de diciembre de 2019 al 31 de enero de 2020 se dio inicio a la etapa de inscripciones.

8. Señaló que en el caso de ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ intentó concursar para el cargo que ostenta, pero el mismo con las modificaciones hechas exige título de profesional en el área de la salud, el cual no cumple.

8. Señaló que en el caso de ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ intentó concursar para el cargo que ostenta, pero el mismo con las modificaciones hechas exige título de profesional en el área de la salud, el cual no cumple.

Por ello, se lesiona su derecho al mérito, pues concursará para un cargo que no reúne la experiencia.Tutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 3 de 8

9. Agregó que la accionante se encuentra en el grupo de “reten social”, tiene 50 años de edad, es madre cabeza de familia de dos hijas una de ella s menor de edad, quienes dependen exclusivamente de los ingresos percibidos por su trabajo.

10. Por lo anterio r, solicitó ordenar a las accionadas : (i) suspender el proceso de selección de la convocatoria territorial No. 113 6 de 2019 de la Alcaldía de Quibdó, hasta que se de solución a las irregularidades advertidas;

(ii) que dispongan la participación de la accionante en el proceso de selección de la convocatoria territorial 113 6 en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 4 de la Secretaría de Salud ; (ii) garantizar la participación de las personas nombradas en provisional idad, adecuando la OPEC y; (iv) corregir las irregularidades que presenta el manual de funciones presentado a la CNSC , permitiendo a los aspirantes afectados la adecuación de su inscripción al cargo aspirado y /o la nueva inscripción , o a uno que pueda concursar.

corregir las irregularidades que presenta el manual de funciones presentado a la CNSC , permitiendo a los aspirantes afectados la adecuación de su inscripción al cargo aspirado y /o la nueva inscripción , o a uno que pueda concursar.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

11. El Juzgado 9º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá declaró improcedente el amparo . Estimó que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial (acción de nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho), para cuestionar l as reglas del concurso y los actos administrativos emitidos dentro del concurso público , ello ante la jurisdicción contencios a administrativa, donde puede además solicitar la suspensión provisional de los actos que cuestiona.

12. Desvirtuó la existencia de perjuicio irremediable alguno , en la medida que no fue debidamente acreditado y observó que la demandante se encuentra laborando y no reúne los elementos necesarios para considerársele sujeto de especial protección constitucional. Desestimó, además, la presunta vulneración del derecho a la igualdad por cuanto tampoco se probó que se le haya dado un trato diferente al de otros participantes.

IV. IMPUGNACIÓN:

13. El apoderado de la parte actora impugnó el fallo. Se ratificó en los hechos de la demanda y expresó que su representada se vio obligada a concursar al cargo que más se a justa a su perfil, ante las modificaciones irregulares del núcleo básico de conocimientos, el perfil profesional y lasTutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

concursar al cargo que más se a justa a su perfil, ante las modificaciones irregulares del núcleo básico de conocimientos, el perfil profesional y lasTutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 4 de 8

funciones de dicho cargo. Insistió en su condición de madre cabeza de familia que vela por sus dos hijas, una de ellas que apenas alcanza 12 años de edad.

14. En su criterio, acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa no es idóneo y , por ello , recalcó la necesidad que el amparo se conceda de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Indicó que no existe forma de reparar el daño producido con el concurso , pues el proceso de selección continúa y lo que hoy es una mera expectativa para los concursantes pronto será un derecho consolidado, mientras que su representada será descalificada ante el incumplimiento de los requisitos mínimos para el cargo al que concursó.

15. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo de los derechos demandados.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

16. Competencia: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591/91, es competente la Colegiatura para conocer la impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.

17. Problema jurídico: Procede la Sala a determinar si se encuentra vulnerado algún derecho fundamental de ANA MERCEDES NABOYÁN

impugnación presentada contra la sentencia proferida por los juzgados penales del circuito.

17. Problema jurídico: Procede la Sala a determinar si se encuentra vulnerado algún derecho fundamental de ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ, en el desarrollo de la convocatoria No. 1136 de 2019 “convocatoria territorial”, que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos del orden nacional y departamental; o si, por el contrario, la tutela demandada debe declarase improcedente.

18. Planteamiento General: La acción de tutela es un mecanismo de protección judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

19. El amparo constitucional procede únicamente ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o puesta en peligro y, por tanto, no puede considerársele como un medio alterno o adicional a los mecanismos establecidos por la Carta Magna y por la ley para el resguardo de los derechos de las personas.Tutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 5 de 8

20. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia, existir “otros

Decisión: Confirma

Página 5 de 8

20. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el ejercicio de la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia, existir “otros recursos o medios de defensa judicial” para procurar la protección de las garantías que consideran transgredidas, con la misma excepción consagrada por el Constituyente, respecto a que se utilizara como “mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. No obstante, dejó claro que la existencia de esos medios defensivos debía apreciarse “en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

21. Con fundamento en las características de residualidad y subsidiariedad que reviste la acción de tutela, han sido reiterados los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los cuales ha precisado que esta acción es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en el marco de una convocatoria o concurso de méritos, ya que para debatir la legalidad de aquéllos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contenciosoadministrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda la suspensión provisional del acto como medida cautelar . Bajo esa premisa, la

Corte ha señalado lo siguiente1:

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

22. El instrumento residual y subsidiario tampoco es el escenario pertinente para provocar y dirimir debates que se originan en actos de naturaleza general, impersonal y abstracta. Sobre el particular también ha

dicho el aludido Tribunal Constitucional:

Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácte r individual o

1 Sentencias T-045/11, T-100/94, 046/95, 455/96, 256/95, 315/98, 1198/01, 599/02, 600/02 y 654/11, entre muchas otras.Tutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 6 de 8

particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están

Decisión: Confirma

Página 6 de 8

particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente2.

23. Caso Concreto. El apoderado de la actora pretende que por vía de tutela se suspenda el proceso de la convocatoria territorial 1136/19, por cuanto dice que el manual de funciones adoptado mediante Decreto 0504 del de 2015 por la Alcaldía de Quibdó (Chocó), por medio del cual se ajusta y unifica el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleados de la planta del municipio accionado, no estuvo precedido de un estudio técnico, ni incluyó la participación de las organizaciones sindicales, y tampoco cumplió con su debida publicación y socialización con las agremiaciones sindicales, con lo cual se afectaron los derechos a concursar de la mayoría de empleados en provisionalidad, entre estos, ANA MERCEDES

NABOYÁN RAMÍREZ.

24. La solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

25. Los hechos fundamento de la demanda, en esencia llevan a cuestionar las reglas generales que convocan a concurso de mérito , convocatoria 1136 de 2019, para proveer cargos en el municipio de Quibdó

25. Los hechos fundamento de la demanda, en esencia llevan a cuestionar las reglas generales que convocan a concurso de mérito , convocatoria 1136 de 2019, para proveer cargos en el municipio de Quibdó

(Chocó), y que ha sido organizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de esa municipalidad.

26. Es decir, su ataque se efectúa en relación con actos administrativos generales, impersonales y abstractos, que establecen reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano y, en esas condiciones, la solicitud de amparo se torna improcedente.

27. Adicionalmente, las argumentaciones expuestas en la demanda y en la censura se reducen a una posible y eventual afectación de derechos que surgen de una expectativa frente a un concurso que a la fecha aún se encuentra en proceso de selección de los concursantes.

2 Sentencia SU-037/09.Tutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 7 de 8

28. Esta clase de denuncias resultan improcedentes en el marco de la tutela por fundarse en situaciones que no informan de vulneraciones ciertas o inminentes de un derecho fundamental, sino de posibles lesiones futuras, de las que ni siquiera se tiene certeza de que puedan llegar a presentarse. La Corte Constitucional, en las sentencias T -279/97 y T-652/12, sobre esta

temática dijo:

de las que ni siquiera se tiene certeza de que puedan llegar a presentarse. La Corte Constitucional, en las sentencias T -279/97 y T-652/12, sobre esta temática dijo:

La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta.

29. Debe precisarse que las exigencias requeridas para la procedencia de la tutela por v ía transitoria, en virtud de la inminente causación de un perjuicio irremediable, no se cumplen, por cuanto las condiciones de gravedad e impostergabilidad no concurren.

30. No es posible tener a la accionante como sujeto de especial protección constitucional por razón de la edad (50 años), por no superar el umbral que marca la iniciación de la tercera edad. Esta Corporación ha sostenido, siguiendo al efecto la doctrina de la Corte Constitucional, que para optar por ese criterio, debe haberse superado la expectativa de vida en Colombia, la cual para el periodo comprendido entre 2015 y 2020 se estableció

sostenido, siguiendo al efecto la doctrina de la Corte Constitucional, que para optar por ese criterio, debe haberse superado la expectativa de vida en Colombia, la cual para el periodo comprendido entre 2015 y 2020 se estableció por el DANE3, en 76 años, condición que no cumple la accionante.

31. Adicionalmente, la afectación del mínimo vital por la realización del concurso tampoco puede estimarse per se una circunstancia que habilite la intervención urgente por vía de tutela, pues el sometimiento a las reglas y etapas propias del concurso no es una situación que de suyo pueda considerarse generadora de un daño.

32. Finalmente, en relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad, la información aportada al expediente tampoco acredita que

3 “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 19852005 y Proyecciones de Población 2005-2020”.Tutela de 2ª instancia: 110013187028202000087-01

Accionante: ANA MERCEDES NABOYÁN RAMÍREZ/APODERADO

Accionada: Comisión Nacional del Servicio Civil y otra

Decisión: Confirma

Página 8 de 8

dicha garantía se haya lesionado por parte de las autoridades accionadas, por lo que, al no contarse con elementos para efectuar el respectivo test, del que se deduzca un eventual trato desigual, esa alegación también resulta infundada.

33. Baste lo dicho para confirmar el fallo objeto de censura.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de

infundada.

33. Baste lo dicho para confirmar el fallo objeto de censura.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación.

2º.- ADVERTIR que contra lo resuelto no proceden recursos.

3°.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase.

RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado Magistrado