TSDJ BOG SP - 110013187028202100051 01-(03-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 11001 31 87 028 2021 00051 01 Procedencia: Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Asunto: Tutela de 2ª instancia. Accionante: ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Accionada: Administradora Colombiana de Pensiones Derecho a tutelar: Seguridad social y otros. Decisión: Confirmar Acta N° 163 Bogotá D.C. Diciembre tres (3) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Sala la impugnación del fallo de tutela proferido el 19 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ. 2.- HECHOS Fueron narrados por el a quo, así: “La parte accionante indicó en la demanda constitucional que, la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital e igualdad, se desprende de los siguientes hechos: Señaló que, es una mujer de sesenta y cinco años de edad (65) de edad, y se encuentra afiliada al Instituto de Seguro Social hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE COLPENESIONES –COLPENSIONES-, cotizando desde el 10 de marzo de 1979 en calidad de empleada bajo varios empleadores o aportantes, hasta el 31 de marzo de 2017. Adujo que presentó un accidente cardiovascular, que

Social hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE COLPENESIONES –COLPENSIONES-, cotizando desde el 10 de marzo de 1979 en calidad de empleada bajo varios empleadores o aportantes, hasta el 31 de marzo de 2017. Adujo que presentó un accidente cardiovascular, que le causó daño permanente en su organismo, como dificultad para mover sus extremidades y para comunicarse por medio del habla, por lo cual COLPENSIONES le realizó la respectiva calificación de pérdida de capacidad laboral determinado que cuenta con un 50.18% de PCL por enfermedad común, con fecha de estructuración del 1º de julio de 2020, mediante dictamen Nº 3709366 del 22 de mismo mesRadicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

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y año. Señaló que con base en lo anterior, el día 14 de diciembre de 20020 solicitó el reconocimiento de pensión de invalidez ante COLPESNIONES, entidad que mediante Resolución No. SUB 1680 del 7 de enero de 2021, negó el reconocimiento y pago de dicha prestación pensional a nombre de la señora ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ, por considerar que la accionante no acreditó las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez declarada como requisito esencial para tal fin, de acuerdo a lo establecido por la Ley 860 de 2003. Acto administrativo que fue objeto de recursos de reposición y en subsidio apelación por parte de la demandante, siendo confirmada por la precitada administradora de pensiones, con Resoluciones Nos. SUB-78651 y DPE-4561 del 26 de marzo y 17 de junio de 2021, respectivamente, a raíz de lo cual, afirmó el accionante, enfrenta precaria situación. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales deprecados y en consecuencia, ordenar a COLPENSIONES reconocer y pagar a su favor la pensión de invalidez a partir del 1º de julio de 2020, teniendo en cuenta las reglas sobre no tener límites temporales para determinar la norma pensional según se estableció en la sentencia SU-442 de 2016, razón por la cual, según afirmó, debe aplicarse lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 del acuerdo No. 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en alcance al principio de la condición más beneficiosa para el reconocimiento de dicha prestación social por invalidez”1. (Negrilla y errores propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto conoció el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y, previo el

condición más beneficiosa para el reconocimiento de dicha prestación social por invalidez”1. (Negrilla y errores propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL Por reparto conoció el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y, previo el trámite de ley, el 19 de octubre de 20212, profirió fallo de tutela mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ. Tras realizar un recuento jurisprudencial acerca del derecho a la seguridad social y el principio de subsidiariedad que rige las acciones constitucionales, estableció que a la demandante se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 50.18% y padece diabetes. Sin embargo, consideró que no se acreditó la afectación al mínimo vital, ya que, por el contrario, se demostró que el 8 de febrero de 2021, solicitó la indemnización sustitutiva, la cual fue reconocida el 22 de junio de 2021, por una suma $9.168.952, que se depositó en la nómina de julio para realizar el desembolso en la cuenta bancaria referenciada por aquella. 1 Archivo Digital “TUTELA33628-28 CUAD 2_2021…”. Folio 43 a 53. 2 Ibídem.Radicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

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De otra parte, señaló que no acreditó la imposibilidad de haber cotizado las semanas requeridas para el reconocimiento de la pensión de invalidez, durante los 3 años antes a la fecha de estructuración, por lo que pese a haber adelantado diligentemente los trámites administrativos, no satisface los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se torne procedente la acción de tutela. 4.- DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó aduciendo que realizó cotizaciones al régimen pensional hasta marzo de 2017, cuando tenía 61 años, se agotaron sus recursos económicos, y teniendo en cuenta que su expectativa pensional estaba lejos de ser alcanzada, pues debía cotizar por 7 o 8 años más, dejó de efectuar los aportes. Así las cosas, adujo que al cumplir 65 años, le informaron que sería retirada del programa de subsidio al aporte en pensión, y sin contar con los recursos ni las semanas requeridas, además del accidente que sufrió, no puede generar los recursos necesarios para su sostenimiento. 5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer de la impugnación elevada contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ. Con el fin de resolver las inconformidades de la recurrente, esta Sala verificará lo que la jurisprudencia constitucional tiene establecido en relación con i) las causales de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) establecer si, de los hechos y pruebas allegados al expediente, se encuentra que se vulneran los derechos fundamentales deprecados por la accionante.Radicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/

de procedibilidad de la acción de tutela; para luego, ii) establecer si, de los hechos y pruebas allegados al expediente, se encuentra que se vulneran los derechos fundamentales deprecados por la accionante.Radicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

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5.1.- Tratándose de acciones de tutelas en las que se pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de condiciones, las cuales se deben acreditar para así cumplir la exigencia en torno al principio judicial que rige el amparo constitucional. Así las cosas, se ha indicado que: “De conformidad con el artículo 2.4. del C.P.T. y de la S.S. (modificado por los artículos 2 de la Ley 712 de 2001 y 622 de la Ley 1564 de 2012), el proceso ordinario laboral es el mecanismo judicial principal e idóneo para la protección de los derechos fundamentales que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Este es, además, prima facie, y de manera abstracta, un mecanismo eficaz para la resolución de este tipo de pretensiones, por dos razones. De una parte, a pesar de la relevancia del pronto reconocimiento pensional para el solicitante, el término de resolución de este tipo de asuntos ante la jurisdicción ordinaria laboral no es prima facie irrazonable ni desproporcionado, máxime que garantiza un elevado estándar de protección del derecho al debido proceso de las partes. En efecto, según los términos previstos por el estatuto procesal del trabajo, la duración aproximada del proceso ordinario laboral es de 242 días –tanto en primera como en segunda instancia–. Lo anterior, sin perjuicio de que su duración se puede prolongar como consecuencia de una decisión del juez o de la configuración de alguna causal de interrupción o suspensión.

De darse alguno de estos supuestos, según los resultados del estudio de tiempos procesales rendido por el Consejo Superior de la Judicatura en abril de 2016, la duración del proceso se puede extender en primera instancia a 366 días y en segunda instancia a 130 días adicionales si la controversia involucra a Colpensiones o a 186 días si las diferencias involucran a otros sujetos procesales. Lo anterior significa, por ejemplo, que un proceso ordinario laboral que se promueva en contra de Colpensiones, con el fin de obtener el pago de una pensión, puede tener una duración aproximada de 497 días, es decir, aproximadamente 1 año y 6 meses. De otra parte, con independencia del término total de duración de estos procesos, están diseñados para que el juez ordinario laboral pueda proteger durante su trámite los derechos fundamentales del demandante, entre ellos los relacionados con el reconocimiento de la pensión de invalidez. En efecto, en el marco del proceso ordinario es dable exigir al juez el deber de asumir “la dirección del proceso adoptando las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”. Asimismo, es posible solicitar el decreto de “cualquiera otra medida que encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. ….Radicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

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En consecuencia, para efectos de otorgar seguridad jurídica en la valoración de este tipo de pretensiones en sede de tutela y, a su vez, garantizar una igualdad de trato, la Sala unifica su jurisprudencia en torno a la exigencia del ejercicio subsidiario de la acción de tutela, el cual se satisface cuando se acreditan las siguientes 4 condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes, del siguiente “test de procedencia”: Test de procedencia Primera condición Debe acreditarse que el accionante, además de ser una persona en situación de invalidez[158], pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en una situación de riesgo derivada de, entre otras, alguna de las siguientes condiciones: (i) analfabetismo, (ii) vejez, (iii) pobreza extrema, (iv) cabeza de familia, (v) desplazamiento o (vi) padecimiento de una enfermedad crónica, catastrófica, congénita o degenerativa. Segunda condición Debe poder inferirse razonablemente que la carencia del reconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción de las necesidades básicas del accionante, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. Tercera condición Deben valorarse como razonables los argumentos que proponga el accionante para justificar su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la invalidez. Cuarta condición Debe comprobarse una actuación diligente del accionante para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. 106. La superación del test de procedencia en cada caso en

concreto permite valorar las distintas circunstancias que inciden en la eficacia del mecanismo judicial principal para la garantía de los derechos que ampara el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, dado que considera las condiciones de vulnerabilidad derivadas del entorno social y económico del accionante. De allí que las razones que justifican la unificación de la jurisprudencia en torno a estas cuatro condiciones, cada una necesaria y en conjunto suficientes del “test de procedencia”, sean las siguientes: 107. En relación con la primera exigencia, no puede considerarse suficiente la situación de invalidez del accionante, pues supondría un desplazamiento absoluto de la competencia del juez ordinario por la del juez constitucional, en asuntos relativos al reconocimiento de la pensión de invalidez, si se tiene en cuenta que una condición necesaria para su reconocimiento es la prueba de la invalidez. Por tanto, es razonable la exigencia de acreditar circunstancias adicionales que justifiquen el trato preferente del accionante, en relación con otras personas en igualdad de condiciones. De tiempo atrás la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “aún dentro de la categoría de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”. Precisamente, la valoración de otros factores como el analfabetismo, la avanzada edad, la discapacidad física o mental, la pobreza, la condición de cabeza de familia, la calidad víctima de desplazamiento o el padecimiento de una enfermedad crónica, congénita, catastrófica o degenerativa es relevante, en cada caso, para valorar el carácter subsidiario de la acción de tutela.Radicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

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108. La segunda condición del test de procedencia permite valorar como relevante prima facie el reconocimiento de la pensión de invalidez como único medio idóneo para que el accionante satisfaga sus necesidades básicas. Esta condición materializa la obligación de la sociedad de auxiliar a aquellas personas que no pueden ayudarse a sí mismas, por encontrarse en “condiciones de acentuada indefensión”. Es, precisamente, en estos supuestos, en los que tal deber es apremiante y exigible. 109. La tercera condición del test reconoce la importancia de la autonomía individual para satisfacer por sí mismo las exigencias normativas que se imponen para el reconocimiento de determinadas prestaciones sociales. Por tal razón, solo en caso de que se acredite una situación de razonable imposibilidad de haber cumplido las exigencias normativas impuestas por el ordenamiento jurídico al momento de la estructuración de la invalidez –la cotización al Sistema General de Pensiones de un determinado número de semanas– es posible que el juez constitucional se pronuncie acerca de un reconocimiento que, en principio, corresponde al juez ordinario. 110. Finalmente, en los términos de la jurisprudencia constitucional, la cuarta exigencia es “una precondición para el ejercicio de la acción de tutela”, pues supone acreditar un grado mínimo de diligencia para la protección de los derechos propios, por vía administrativa o judicial”3. 5.2.- En el caso objeto de estudio, la accionante acude al amparo constitucional ante la eventual vulneración de sus derechos fundamentales mínimo vital, seguridad social, e igualdad, derivado del actuar de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –en adelante COLPENSIONES-, en tanto le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Teniendo en cuenta lo que es objeto de impugnación, y tratándose de un asunto en el que la demandante pretende el reconocimiento de la pensión de

DE PENSIONES –en adelante COLPENSIONES-, en tanto le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Teniendo en cuenta lo que es objeto de impugnación, y tratándose de un asunto en el que la demandante pretende el reconocimiento de la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se hace necesario verificar si se satisfacen los citados requisitos jurisprudenciales para que la acción de tutela se torne procedente. Frente al primer requisito, este es, además de la situación de invalidez, pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, se debe tener en cuenta que se trata de una persona de 65 años, que padece de diabetes además de otras afecciones de salud que le impiden su normal desarrollo, lo que en principio, la harían ser parte de ese grupo. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU – 556 de 2019. .Radicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

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No obstante, en torno al segundo requerimiento, que la carencia de recursos afecte directamente su mínimo vital, se debe señalar que más allá de señalar que no cuenta con un trabajo ni con recursos, no demostró ninguna circunstancia en particular ni ofreció elementos de juicio que permitieran sumariamente acreditar esas condiciones o verificar su entorno social y familiar. Por el contrario, consultada la página web del ADRES, se evidenció que la demandante se encuentra afiliada al régimen contributivo en salud, en calidad de cotizante y su estado es activo; asimismo, conforme lo informó la entidad accionada, solicitó la indemnización sustitutiva el 8 de febrero de 2021, la cual fue reconocida el 22 de junio de siguiente y se realizó su desembolso en julio por una suma de $9.168.952, lo que desdibuja la presunta vulneración a su mínimo vital. En relación con el tercer requisito, esto es, la imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas previo a la fecha de estructuración, adujo la accionante que dejó de realizar el aporte al fondo de solidaridad, puesto que su expectativa pensional estaba lejos de ser alcanzada. Nótese que no da cuenta de ninguna situación en particular que le hubiese impedido continuar realizando los aportes a través del programa de subsidio del fondo de solidaridad, únicamente se limita a indicar contaba con 936 semanas, y le faltaban 7 u 8 años para poder pensionarse, lo cual no demuestra de manera alguna la imposibilidad de efectuar los aportes durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Continuando con la cuarta condición, se encuentra que la demandante actuó diligentemente para solicitar el reconocimiento de la pensión e, igualmente, ante la negativa de COLPENSIONES, interpuso los recursos por la vía gubernativa. Siendo esto así, como lo argumentara el juez de primera instancia, es claro que no se satisfacen la totalidad de

encuentra que la demandante actuó diligentemente para solicitar el reconocimiento de la pensión e, igualmente, ante la negativa de COLPENSIONES, interpuso los recursos por la vía gubernativa. Siendo esto así, como lo argumentara el juez de primera instancia, es claro que no se satisfacen la totalidad de las condiciones requeridasRadicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia

8 jurisprudencialmente para satisfacer el principio de subsidiariedad, lo que torna improcedente el amparo deprecado. En consecuencia, sin que los motivos de disenso estén llamados a prosperar, deberá confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar el fallo proferido el 19 de octubre de 2021 por el Juzgado 18 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante el cual declaró improcedente el amparo pretendido por ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. TERCERO.- Remítase a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑARadicado 11001 31 87 028 2021 00051 01 A/ ROSALBA ROJAS HERNÁNDEZ Tutela de 2ª instancia 9

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE A. Bernal.