TSDJ BOG SP - 110013187028202100107 01-(16-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110013187028202100107 01

Procedencia: Juzgado 28 EPMS de Bogotá

Accionante: Eunice Ayala Guzmán Accionados: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS Motivo Alzada: Fallo concedió tutela Decisión: Confirma con adición Aprobado acta N° 08

Fecha Dieciséis de febrero de dos mil veintidós

Se p rocede a resolver la impugnación promovida por la AFP COLPENSIONES en contra del fallo proferido el 11 de enero de 2022 por el Juzgado 28 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá.

ANTECEDENTES

EUNICE AYALA GUZMAN instauró acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y la vida digna, entre otros.

Hechos.- Afirmó la demanda que la actora se encuentra afiliada a la AFP COLPENSIONES y la EPS FAMISANAR, y, que ha sido diagnosticada con carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS

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Enfermedad que afecta su desempeño laboral y ha determinado incapacidades que superan los 180 días. En ese primer lapso, los

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS

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Enfermedad que afecta su desempeño laboral y ha determinado incapacidades que superan los 180 días. En ese primer lapso, los respectivos subsidios le fueron cancelados por la entidad promotora de salud, mientras que los suscitados a partir del día 181 no han sido reconocidos, a pesar de haber elevado solicitud a COLPENSIONES y permanecer imposibilitada para reintegrarse a su trabajo.

Esta situación, aunada al hecho de que la EPS tampoco reconoce los subsidios por enfermedad, vulnera sus derechos fundamentales, por ello procura su restablecimiento por medio de orden que imparta el juez constitucional.

Sentencia impugnada.- El 11 de enero de 2022, el Juzgado 28 de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá, resolvió amparar l os derechos supremos al mínimo vital y la seguridad social de EUNICE AYALA GUZMAN , por lo que ordenó a COLPENSIONES pagar las incapacidades generadas a parir del día 181 y por el tiempo que le corresponda legalmente.

Argumentó que el no pago de las incapacidades ha afectado el mínimo vital de la demandante en cuanto el sal ario es su único ingreso económico.

Respecto al término con que cuenta COLPENSIONES para resolver la pretensión, afirmó que el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en su artículo 2.2.3.1.1. establece que la revisión y liquidación de la solicitud debe hacerse en los 15 días siguientes, y, el pago dentro de losRadicación: 110013187028202100107 01 T-5289

2.2.3.1.1. establece que la revisión y liquidación de la solicitud debe hacerse en los 15 días siguientes, y, el pago dentro de losRadicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS

3 cinco días ulteriores. Normatividad posterior a la jurisprudencia que la AFP esgrime como soporte para aducir que tiene cuatro meses con tal fin.

Lapso legal de veinte días máximo, que COLPENSIONES ha superado sin cumplir con lo de su competencia, pues la interesada radicó las peticiones desde el 6 de octubre de 2021.

Respecto a la incapacidad del 6 de diciembre de 2021, recordó el a-quo que cuando la entidad no recibe la cotización del periodo respectivo, tiene la facultad de iniciar el trámite legal de cobro, por lo que no puede sustentar en esa circunstancia el no pago del subsidio por enfermedad.

Impugnación.- Notificada la sentencia, la AFP COLPENSIONES la impugnó argumentando que lo solicitado por l a accionante por vía de tutela, desnaturaliza este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual frente a los derechos invocados cuando no han sido sometidos a los procedimientos pertinentes e idóneos para su solución; desconociendo así la norm a constitucional.

Señaló que, una vez verificadas las bases de datos de la Entidad, se evidencia que FAMISANAR EPS allegó a esa Administradora, el día 1 ° de julio de 2021, Concepto de Rehabilitación FAVORABLE por lo que es procedente el estudio del

se evidencia que FAMISANAR EPS allegó a esa Administradora, el día 1 ° de julio de 2021, Concepto de Rehabilitación FAVORABLE por lo que es procedente el estudio del reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 180 y hasta el día 540, siempre y cuando se mantenga el Concepto de Rehabilitación Favorable.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS

4 Admitió también, que la accionante ha presentado las siguientes solicitudes relacionadas con el reconoci miento y pago de incapacidades:  Petición de fecha 06 de octubre de 2021, bajo el radicado 2021_11827729.  Petición del 02 de noviembre de 2021, bajo el radicado 2021_12935947.  Petición del 23 de diciembre de 2021, bajo el radicado 2021_15353283.  Petición del 07 de enero de 2022, bajo el radicado 2022_167298. De acuerdo con ello, aseguró, se encuentra dentro de los términos de ley para dar respuesta.

En todo caso, existen otros mecanismos para reclamar el derecho aquí alegado razón por la cual, insistió, la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente.

Refirió que u na vez el fondo de pensiones dispon e del concepto favorable de rehabilitación, puede postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP

favorable de rehabilitación, puede postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador.

Reconocimiento que va del día 181 al 540 de incapacidad, expresando que cuando se radiquen ellas el proceso que medicina laboral adelanta se resume en las siguientes actividades:  Aprobación, autorización y prorroga de las incapacidades mayores a 180 días.  La calificación del estado de invalidez en primera oportunidad, Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) derivada deRadicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

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5 accidente o enfermedad de origen común.  La revisión del estado de invalidez cada 3 años cuando así lo considere.

Añadió que el procedimiento interno llevado a cabo por COLPENSIONES para el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad, es arduo y minucioso, se compone de cinco (5) etapas cuyos tiempos entre una y otra varían de conformidad a las situaciones particulares de cada caso. Igualmente, que tratándose del reconocimiento y pago de prestaciones del sistema de seguridad social, la legislación no estipuló para algunos casos, un término espec ífico que per mita identificar de manera clara y detallada el periodo con el cual cuenta la administración para

del reconocimiento y pago de prestaciones del sistema de seguridad social, la legislación no estipuló para algunos casos, un término espec ífico que per mita identificar de manera clara y detallada el periodo con el cual cuenta la administración para definir la situación planteada por los ciudadanos, por lo que el tema ha sido discutido en varias sentencias de la Corte Constitucional en la medida que no pu eden aplicarse los términos normales de una petición por todo lo que implica el estudio de reconocimiento de prestaciones, por lo que se acoge a la sentencia T774 de 2015 que insinúa un lapso de 4 meses.

En conclusión, advirtió que debe tenerse en cuenta que las solicitudes de la accionante versan sobre el reconocimiento y pago de incapacidades las cuales fueron radicadas el 06 de octubre, 02 de noviembre, 23 de diciembre de 2021 y 07 de enero de 2022 y de conformidad con lo señalado anteriormente, COLPENSIONES se encuentra en términos para dar trámite a la solicitud.

Decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucion al, en la medida que no se probó vulneración de derechos fundamentalesRadicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

Accionado: COLPENSIONES, FAMISANAR EPS

6 ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno.

Persistió, así, que se validen sus argumentos y las pruebas

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6 ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno.

Persistió, así, que se validen sus argumentos y las pruebas allegadas y consecuentemente se revo que el fallo de primera instancia, comoquiera que la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991 y tampoco se demostró que COLPENSIONES haya vulnerado los derechos reclamados por la accionante ya que está act uando conforme a derecho.

CONSIDERACIONES

De la competencia.- Se radica en esta Corporación en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, y las demás disposiciones pertinentes; atendiendo a la competencia a prevención, la autoridad que emitió el fallo que se revisa y la calidad de las entidades demandadas.

Legitimación activa. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona que con sidere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales podrá interponer acción de tutela como lo hiciera en este caso EUNICE AYALA GUZMAN.

Legitimación pasiva . El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra tod a acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

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derechos fundamentales.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

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7 En este caso, aludiendo a derechos fundamentales como la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna, la demanda se ha dirigido contra COLPENSIONES AFP y FAMISANAR EPS.

Como en consideración a la actividad que desarrollan se presenta la reclamación objeto de la presente tutela, está n legitimadas por pasiva en el proceso que se adelanta. (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º).

Subsidiariedad. Los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro dispositivo judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amplia jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional establece que la existencia de tales medios debe valorarse teniendo en cuenta dos elementos: su eficacia material y las circunstancias especiales de la persona que invoca el amparo. En consecuencia, no es suficiente el simple hecho de que el ordenamiento prevea otros caminos judiciales para debatir un asunto, sino que es preciso, además, que resulten idóneos para garantizar la efectiva protección de los derechos reclamados.

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente

La acción de tutela se erige entonces como la vía adecuada para asegurar el respeto de los derechos fundamentales en dos eventos: (i) en forma principal, cuando no existen otros medios de defensa judicial o cuando a pesar de existir no son idóneos frente al caso es pecíficamente considerado y, (ii) en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

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8 La sentencia T-843 de 2003, MP. Manuel José Cepeda, explica lo siguiente:

“Para determinar si la acción de tutela es procedente, esta Corporación ha señalado dos aspectos distintos. Cuando la tutela se presenta como mecanismo principal, al definir su procedibilidad es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la t utela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ord inario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Corresponde, entonces, establecer si EUNICE AYALA GUZMAN

oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede como mecanismo transitorio.”

Corresponde, entonces, establecer si EUNICE AYALA GUZMAN cuenta con otros medios de defensa judicial, y, si ellos son idóneos para obtener el pago de las incapacidades médicas que se han prorrogado más allá de los 180 días.

En materia laboral la Corte ha reiterado de manera general la procedibilidad de la acción de tutela, cuando las que en principio serían conducentes como mecanismos idóneos para resolver conflictos de esa índole, en algunos caso s resulten insuficientes1, especialmente cuando la protección que se solicita es de carácter esencialmente constitucional y no legal, y, el medio de defensa resulta ineficaz para la protección de los derechos fundamentales involucrados o existe un perjuicio irremediable 2. Así lo ha

1 Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 2 Entre las sentencias fundadas en situaciones eminentemente constitucionales derivadas de relaciones laborales pueden ser mencionadas a título de ejemplo la sentencia: T -203 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz relacionada con el derecho al descanso de una persona de la tercera edad a quien se le hacía trabajar sin relevos por 24 horas o todas aquellas sentencias relacionadas con la realización de actividadesRadicación: 110013187028202100107 01 T-5289

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

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9 reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia,

Accionante: Eunice Ayala Guzmán

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9 reconocido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, cuando tales circunstancias se presentan3.

De manera que, en principio, las controversias relativas al pago de “acreencias laborales” , deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria, pero frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales del demandante, la acción constitucional es procedente, en cuanto la cancelación requerida sea “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”4.

Ahora bien, específicamente en cuanto al reconocimiento de incapacidades laborales, la jurisprudencia ha señalado presupuestos para que sea procedente su requerimiento a través de la acción de tut ela, a saber: 1) el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores5, es decir, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar; 2) el pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por el reingreso a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su

laborales en condiciones d ignas y justas. Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios.

laborales en condiciones d ignas y justas. Con respecto al perjuicio irremediable, pueden citarse como ejemplo, aquellos casos en que se hace alusión a la vulneración del mínimo vital de una persona por el no pago de salarios. 3 Ver entre otras las sentencias T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-587 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T -825 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas; T -1006 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández, entre otras. 4 Cfr. T-125 de febrero 22 de 2007, M .P. Álvaro Tafur Galvis; T-243 de marzo 29 de 2007 y T-549 de julio 13 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Cfr. T-311 de julio 15 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

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10 sostenimiento y el de su familia 6; y 3) además, los p rincipios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta7.

En consecuencia, ha de afirmarse que el trabajador incapacitado goza de una protección constitucional reforzada, que implica que durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad

durante el período en el cual no puede desarrollar sus actividades, por enfermedad debidamente certificada, no puede ser despedido por su empleador en razón a dicha circunstancia, lo cual supone también que se mantenga vigente su vinculación a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, esto con el fin de mantener activos los beneficios económicos y asistenciales que se derivan del contrato de trabajo, dentro de los cuales justamente está recibir un ingreso similar al que devengaba antes de enfermarse.

Inferencia que se complementa y fortalece con el bloque de constitucionalidad porque los instrumentos internacionales reconocen el derecho de las personas a la seguridad social 8.

6 T-311 de 1996 ya citada. 7 T-789 de julio 28 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de c ada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social ”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de

Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes ”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

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11 Normas de las cuales se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.

Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio

enfermedad o incapacidad laboral, como es el caso que se estudia.

Entonces, aunque el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental, por lo que la acción de tutela no constituiría el medio judicial adecuado para su protección; en el evento que se constate que por su omisión se afecta el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela es procedente; como lo ha admitido la jurisprudencia en los siguientes términos:

“[el] no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.”9

Respecto del mínimo vital, la Corte Constitucional ha reiterado que se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia, tal como ocurre con

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el

los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. 9 Ver sentencia T-311 de 1996.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

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12 su salario10.

En ese orden de ideas, a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar las acreencias laborales, entre ellas las incapacidades, cuando estas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del juez de tutela a fin de contrarrestar el perjuicio irremediable al que se puede ver abocado el individuo y su núcleo familiar.

En el evento que ocupa a la Sala, se constata el requisito de la subsidiariedad pues EUNICE AYALA GUZMAN depende del ingreso que obtiene como trabajador a de la empresa Pollos El Bucanero SA , la atención en salud deriva también de su vinculación a una EPS en tal condición, y, la afección que padece la coloca en situación de vulnerabilidad que amerita la intromisión del juez de tutela en la definición del asunto.

Corresponde, ahora, verificar si se cumple con la exigencia de la inmediatez pues tal carácter supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso de este en forma oportuna.11

inmediatez pues tal carácter supone que el remedio adoptado por el juez sea de aplicación urgente, por lo cual quien acude al amparo constitucional debe hacer uso de este en forma oportuna.11

De allí que el juez no esté obligado a atender una solicitud de amparo cuando el afectado injustificadamente, por desidia o desinterés, ha dejado pasar el tiempo para elevarla, en el

10 Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-789 de 2005, T-468 de 2010, T-263 de 2012, T004 de 2014. Sobre el particular, en esta última providencia se refirió: “En la misma sentencia [T-311 de 1996], la Corte estableció la configuración de una presunción respecto a la ausencia del pago de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades laborales, ‘que se presume que las mismas son la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizarse su mínimo vital y el de su familia, tal como ocurre con su salario’.” 11 T-890 de noviembre 2 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.Radicación: 110013187028202100107 01 T-5289

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13 entendido de que la inmediatez es indispensable a la protección que brinda la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales.

No obstante, como no existe un plazo para ejercerla por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que lo sea en un plazo razonable , para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho

No obstante, como no existe un plazo para ejercerla por vía jurisprudencial se ha establecido la necesidad de que lo sea en un plazo razonable , para así permitir que el juez pueda tomar las medidas urgentes que demanda la protección del derecho fundamental vulnerado, término que debe ser ponderado en cada situación concreta.

En el caso que se analiza, la interrupción en el pago de las incapacidades data de octubre de 2021, no se ha modificado, l a actora permanece cesante en sus actividades y sin percibir el ingreso que le permita procurar su subsistencia según afirmó en el escrito de la demanda, sin que hubiera sido refutado o negado por la enti dad recurrente . Además, no se quedó inerme, procuró mediante derechos de petición lograr el pago de los subsidios, pero se retarda su definición. En consecuencia, se muestra oportuno el mecanismo ejercido en defensa de los derechos fundamentales afectados con tal omisión.

Se insiste, no tratándose de una incapacidad insular ya superada, sino de la prórroga de la que superó 180 días y que aún persiste; es procedente resolver de fondo la acción de tutela promovida con el fin de obtener su desembolso.

Incapacidad laboral .- Establecido está que el pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador dependiente o independiente, durante el tiempo que por razones médicas estáRadicación: 110013187028202100107 01 T-5289

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14 impedido para desempeñar sus labores12. Que constituye garantía

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14 impedido para desempeñar sus labores12. Que constituye garantía del derecho a la salud, puesto que coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reintegración anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento13. Y que los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta14.

Adicionalmente, que cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se puede terminar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, y, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa el único sustento15.

La normatividad sobre el tema permite establecer que la obligación del empleador de asumir el auxilio monetario correspondiente a la incapacidad comprobada para cumplir sus labores fijada en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo16, fue trasladada por la Ley 100 de 199317, en principio, a la entidad promotora de salud.

12 Cfr. Sentencia T-311 de 1996, reiterada en sentencias T-094 de 2006, T-772 de 2007, T-468 de 2010, T-004 de 2014, entre otras. 13 Ibídem. 14 Sentencia T-789 de 2005. 15 Sentencia T-772 de 2007. Posición reiterada, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T-237

T-004 de 2014, entre otras. 13 Ibídem. 14 Sentencia T-789 de 2005. 15 Sentencia T-772 de 2007. Posición reiterada, en las sentencias T-680 de 2008, T-468 de 2010, T-237 de 2011, T-263 de 2012, entre otras. 16 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”. 17 Ley 100 de 1993, artículo 206: “INCAPACIDADES. Para los afi liados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad genera l, de conformidad con las d