TSDJ BOG SP - 110013187028202400008-01-(08-04-2024)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación: 110013187028202400008-01

Accionante: Nelson Bautista Patiño

(agente oficioso)

Agenciada: Asalia Jazmín Bautista Muñoz Accionado: Dirección General de Sanidad Militar Procedencia: Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Motivo: Tutela de segunda instancia

Acta Nº 147/2024

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

La sala resuelve la impugnación presentada por el demandante, Nelson Bautista Patiño , como agente oficioso de su hija Asalia Jazmín Bautista Muñoz, contra la sentencia de tutela proferida el 17 de enero de 20241 por el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

II. HECHOS Y PRETENSIONES

2.1. Nelson Bautista Patiño, en calidad de agente oficioso de su hija, Asalia Jazmín Bautista Muñoz –de 20 años de edad -, informó que esta última es una paciente con antecedentes de trisomía –Síndrome de Down - y retardo en el crecimiento, con bajo peso y discapacidad mixta. Asimismo, carece de control de esfínteres, siendo usuaria de pañales y paños húmedos.

retardo en el crecimiento, con bajo peso y discapacidad mixta. Asimismo, carece de control de esfínteres, siendo usuaria de pañales y paños húmedos. Destacó que se encuentra afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar.

1 El asunto fue asignado a este despacho por reparto el 7 de marzo 2024.110013187028202400008-01 Asalia Jazmín Bautista Muñoz Sentencia de tutela 2

Manifestó que cuenta con otros 6 hijos y que únicamente es beneficiario de una pensión, lo cual le dificulta responder económicamente a la adquisición de los pañales requeridos para el cuidado de su hija.

Señaló que, en el dispensario médico del Suroccidente, la especialista en medicina familiar le informó que la formulación de dichos elementos corresponde al especialista en urología. Sin embargo, el urólogo del dispensario médico del batallón de sanidad en Puente Aranda se negó a otorgarlos.

2.2. Solicitó amparar su derecho fundamental a la salud . En consecuencia, ordenar a la accionada le sean formulados y entregados los pañales y paños húmedos en favor de su hija.

III. PRIMERA INSTANCIA

3.1. El 4 de enero de 2024 el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad admitió la acción de tutela, corrió traslado de la demanda al representante legal de la Dirección de Sanidad Militar, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. A su vez, vinculó a la Oficina del Dispensario Médico Suroccidente.

3.2. Respuesta:

demanda al representante legal de la Dirección de Sanidad Militar, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. A su vez, vinculó a la Oficina del Dispensario Médico Suroccidente.

3.2. Respuesta:

3.2.1. El dispensario médico Suroccidente "Héroes del Sumapaz" sostuvo que no se han vulnerado los derechos fundamentales de Bautista Muñoz, considerando que no se ha emitido un concepto por parte del especialista en urología, y que tampoco se ha agotado la vía administrativa correspondiente.

3.2.2. La dirección de sanidad militar no respondió.

3.3. El 17 de enero de 2024 el a quo resolvió:

“PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales deprecados por NELSON BAUTISTA PATIÑO en favor de ASALIA JAZMIN BAUTISTA MUÑOZ, conforme las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión”.110013187028202400008-01 Asalia Jazmín Bautista Muñoz Sentencia de tutela 3

Consideró que l a acción constitucional incumplió el requisito de subsidiariedad y posee problemas de acreditación ya que no se presentó alguna orden médica relativa al suministro de pañales y pa ños húmedos reclamados por el accionante. Agregó que, aunque existen algunas excepciones para el suministro de insumos cuando no existe orden de médico tratante, tampoco se acreditó que estos hayan sido negados por cualquier forma de solicitud o requerimiento por parte del actor, quien debe inicialmente acudir ante la en tidad correspondiente, y tampoco se advirtió ninguna

tratante, tampoco se acreditó que estos hayan sido negados por cualquier forma de solicitud o requerimiento por parte del actor, quien debe inicialmente acudir ante la en tidad correspondiente, y tampoco se advirtió ninguna situación que configure una amenaza ni vulneración de derechos fundamentales por parte de las entidades accionadas.

IV. IMPUGNACIÓN

Nelson Bautista Patiño solicita revocar la decisión de primera instancia y expresa su desacuerdo con los razonamientos planteados por el a quo.

Señala que inició el proceso administrativo en julio de 2023 mediante una consulta de medicina general, en la cual fue remitido sucesivamente a medicina familiar y luego a urología, siendo es te último el profesional encargado de evaluar la viabilidad del suministro de pañales y paños húmedos. Indica que el 22 de septiembre de 2023, durante la cita con el especialista, este se abstuvo de prescribir los insumos, alegando que no estaba autorizado para ello y que solo lo hacía en casos de pacientes terminales.

Destaca que posteriormente, su hija fue atendida por el médico fisiatra, quien, tras examinarla, determinó la necesidad de ordenar los pañales, emitiendo la orden médica E20231340167 para la entrega de 360 unidades. Sin embargo, al acudir al dispensario médico, no se le entregaron los pañales debido a que la orden debía ser emitida por el especialista en urología.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 28 de

V. CONSIDERACIONES

5.1. Esta colegiatura asume el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela al ser el superior funcional del Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -artículo 32 del D.L 2591/91-.110013187028202400008-01 Asalia Jazmín Bautista Muñoz Sentencia de tutela 4

5.2. El artículo 49 de la Constitución Política establece que la salud es un servicio público a cargo del Estado, confiriéndole la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud para todas las personas. Tanto la legislación como la jurisprudencia afirman que se trata de un derecho fundamental autónomo e irrenunciable. Incluye, entre otros elementos, el acceso a servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad.

En virtud de este principio, el Estado y las entidades responsables de la prestación del servicio deben tomar todas las medidas necesarias para proporcionar un tratamiento que mejore efectivamente las condiciones de salud y calidad de vida de las personas. Cuando la recuperación de la salud es imposible, se deben ofrecer los servicios y tecnologías necesarios para sobrellevar la enfermedad y garantizar al paciente una vida en condiciones dignas.

En consecuencia, los servicios de salud requeridos por las personas con graves enfermedades deben as egurarse de manera continua, permanente, oportuna y eficiente, en cumplimiento, entre otros aspectos, del deber de protección y asistencia consagrado en el artículo 46 de la Constitución.

No obstante, la protección de este derecho también está sujeta a criterios médicos específicos de procedibilidad y necesidad, los cuales hacen referencia

protección y asistencia consagrado en el artículo 46 de la Constitución.

No obstante, la protección de este derecho también está sujeta a criterios médicos específicos de procedibilidad y necesidad, los cuales hacen referencia tanto a la existencia de una carga mínima de pruebas como a la consiguiente acreditación de aspectos mínimos en relación con los hechos concretos presentados ante el juez de tutela. Esto es necesario para emitir una decisión sin recurrir a especulaciones.

5.3. En el presente caso, se destaca que Asalia Jazmín Bautista Muñoz padece de trisomía 21, en otras palabras, S índrome de Down. Según el historial clínico allegado con fecha 22 de julio de 2022, presentaba complicaciones que incluían: “Z736 Problemas relacionados con la limitación de las actividades debido a discapacidad ; Q210 defecto del tabique ventricular; H509 estrabismo, no especificado y E43X desnutrición proteico calórica severa, no especificada”.110013187028202400008-01 Asalia Jazmín Bautista Muñoz Sentencia de tutela 5

Revisado el trámite constitucional, al momento en que se presentó la demanda y al emitirse el fallo de primera instancia, el juzgado de primer nivel se encontraba ante una deficiencia en la acreditación mínima por parte del actor. No obstante, ante esta instancia judicial y en virtud de la impugnación, el demandante aportó órdenes y otros documentos que no solo ratifican la condición médica de la dama, sino que también prueban lo siguiente: a) El 31 de octubre de 2023, el médico fisiatra consta ta que la mujer "no controla

el demandante aportó órdenes y otros documentos que no solo ratifican la condición médica de la dama, sino que también prueban lo siguiente: a) El 31 de octubre de 2023, el médico fisiatra consta ta que la mujer "no controla esfínteres" y b) como parte del tratamiento indicó lo siguiente: “1Pañales etapa 6 un cambio cada 4 horas por 60 días cantidad total 360 pañales para los 60 días; 2Se solicita junta médica de fisiatría para valoración de realizar programa de rehabilitación domiciliario, indicación de silla de ruedas y ver pertinencia de pañales; 3Consulta de control dentro de 2 meses”.

Bajo estos fundamentos, la Corte Constitucional ha establecido en la sentencia SU 508 de 2020 que cuando no existe una orden médica, el juez constitucional puede ordenar el suministro de pañales en dos casos: “(i) si evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse. En este caso, el suministro de los pañales está condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante ; y, (ii) si no evidencia un hecho notorio, puede amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando sea necesario una orden de protección”.

5.4. Así las cosas, l a sala se enfrenta a la siguiente situación: a) se ha verificado el diagnóstico médico de la paciente, quien según la documentación aportada, padece síndrome de Down y trisomía, b) se constató, que el 31 de

verificado el diagnóstico médico de la paciente, quien según la documentación aportada, padece síndrome de Down y trisomía, b) se constató, que el 31 de octubre de 2023, el médico fisia tra certificó los problemas de control de esfínteres y ordenó la entrega de 360 pañales, condicionando la decisión a los resultados de la junta médica , c) no se ha presentado evidencia de la necesidad respecto a los paños hú medos y, d) el demandante especificó que: "posteriormente, se acudió al dispensario médico Gilberto Echeverry Mejía, responsable de suministrar los insumos, y se presentó la fórmula de pañales mencionada, la cual no fue entregada porque se informó que no es el médico fisiatra quien debe emitir la orden, sino el médico urólogo".110013187028202400008-01 Asalia Jazmín Bautista Muñoz Sentencia de tutela 6

En relación con la actuación del médico urólogo, el demandante informó que, en la cita del 22 de septiembre de 2023, el profesional negó el tratamiento de los pañales y paños húmedos para su hija. Sin embargo, de la orden aportada por el mismo demandante, se desprende: “De la persona que reasigna la cita: Nelson Bautista . Documento de quien reasigna: 5440886. Motivo de reasignación: muy complicado para llevar. Parentesco de la persona que reasigna la cita: (Si aplica) papá”. Por lo tanto, no es cierto que el médico tratante se haya abstenido, en dicha consulta, de revisar a la menor.

Teniendo en cuenta el trámite ante la Dirección de Sanidad Suroccidente,

cita: (Si aplica) papá”. Por lo tanto, no es cierto que el médico tratante se haya abstenido, en dicha consulta, de revisar a la menor.

Teniendo en cuenta el trámite ante la Dirección de Sanidad Suroccidente, lo demostrado por el demandante y, sobre todo, la condición médica actual de la dama, la sala revocará y tutelará parcial y condiciona damente el derecho fundamental a la salud de Asalia Jazmín Bautista Muñoz . Para ello, se ordenará la entrega de los 360 pañales ordenados por el médico fisiatra, siempre y cuando se cumpla la primera hipótesis fáctica aprobada por la Corte Constitucional, es decir: i) siempre y cuando exista la ratificación de la necesidad por parte del médico tratante -en este caso, el médico urólogo - y ii) se allegue la decisión, en concordancia, de la junta médica convocada por el especialista en fisiatría. De existir concepto favorable, entregar inmediatamente los pañales autorizados.

El suministro de paños húmedos no fue demostrado en el trámite de la acción constitucional ni ante la primera o segunda instancia.

En consecuencia, si aún no lo ha hecho, se ordenará a la Dirección de Sanidad Militar que, en el plazo de 3 días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia, remita a Asalia Jazmín Bautista Muñoz a su médico tratante en urología para que este determine la viabilidad de los servicios en salud respecto al suministro de los 360 pañales y, que en la siguiente junta médica, se defina la procedibilidad de las órdenes dadas por

médico tratante en urología para que este determine la viabilidad de los servicios en salud respecto al suministro de los 360 pañales y, que en la siguiente junta médica, se defina la procedibilidad de las órdenes dadas por el especialista en urología y fisiatría.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicia l de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,110013187028202400008-01 Asalia Jazmín Bautista Muñoz Sentencia de tutela 7

RESUELVE:

Primero. Revocar la sentencia de tutela proferida el 17 de enero de 2024 por el Juzgado 28 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

Segundo. Tutelar parcial y condicionadamente el derecho fundamental a la salud de Asalia Jazmín Bautista Muñoz.

Tercero. Ordenar a la Dirección de Sanidad Militar que, en el plazo de 3 días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia, remita a Asalia Jazmín Bautista Muñoz a su médico tratante en urología para que este determine la viabilidad de los servicios en salud respecto al suministro de los 360 pañales y que, en la siguiente junta médica, se defina la procedibilidad de las órdenes dadas por el especialista en urología y fisiatría. De existir concepto favorable, entregar inmediatamente los pañales autorizados.

Cuarto. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Quinto. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

favorable, entregar inmediatamente los pañales autorizados.

Cuarto. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Quinto. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA Magistrado110013187028202400008-01

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JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

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