TSDJ BOG SP - 110014600001721201300443 01-(19-06-2019)

Segunda instancia 2013 00443 [1.798] Carlos PINZÓN Pineda Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110014600001721201300443 01[1.798] Procesados : CARLOS PINZÓN PINEDA Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Asunto : Apelación auto niega prueba sobreviniente

Decisión : Confirma

Aprobada en acta Nro. 083. Leído en audiencia del 5 de julio de 2019. Bogotá D. C., junio diecinueve (19) de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta contra el auto proferido en la sesión de audiencia de juicio oral del 28 de mayo de 2019, mediante el cual el Juzgado 6 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de pruebas sobrevinientes solicitadas por la defensa de CARLOS PINZÓN PINEDA, acusado de la presunta comisión del Actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos iniciaron en el mes de enero de 2013, en una casa de habitación ubicada en el barrio Lourdes de Bogotá, cuando CARLOS PINZÓN, padrastro de la niña JLMF, le realizaba tocamientos en las partes íntimas con su mano y el pene,

el mes de enero de 2013, en una casa de habitación ubicada en el barrio Lourdes de Bogotá, cuando CARLOS PINZÓN, padrastro de la niña JLMF, le realizaba tocamientos en las partes íntimas con su mano y el pene, actos que desplegó en diferentes oportunidades.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de marzo de 2015 ante el Juez 41 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a CARLOS PINZÓN PINEDA, como autor del delito de actoSegunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

2 sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo. El investigado no se allanó a los cargos.

2. El 23 de junio de 2015 la Fiscalía presentó escrito de acusación y el 19 de enero de 2016 se realizó audiencia de formulación y el 8 de abril siguiente, la preparatoria.

3. El juicio oral se instaló el 17 de febrero de 2017 y continuó el 8 de junio del mismo añofecha en que la fiscalía renunció a la práctica del testimonio de la Psicóloga Astrid Torrado Navarro, declarándose concluida la etapa probatoria de la Fiscalía, concediéndose el uso de la palabra a la defensa quien interrogó a dos testigos. El 13 de agosto de 2018, continuó la práctica de testimonios de la defensa.

4. En la continuación del 28 de mayo de 2019 la defensa culminó con los interrogatorios de sus testigos y solicitó como prueba

la práctica de testimonios de la defensa.

4. En la continuación del 28 de mayo de 2019 la defensa culminó con los interrogatorios de sus testigos y solicitó como prueba sobreviniente de conformidad con el artículo 344 del C. P. P. el testimonio de la psicóloga Astrid Torrado Navarro de la Asociación Creemos en Ti , bajo el argumento que la menor hizo una retractación. Explicó que pese a que la Fiscalía renunció a la prueba el 8 de junio de 2017 no se le dio traslado, aduciendo que para dicho momento no intervino porque no analizó la importancia de traer la prueba al juicio , la cual luego de un análisis resulta necesaria para fundamentar su teoría del caso.

4.1 También solicitó el testimonio de la perito Jazmín Andrea Guerrero Zapata quien hizo un “contrainforme” de análisis de la menor 1. Concluyó que las exigencias previstas en la norma se cumplen por lo que es procedente acceder a su pedido.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

En cuanto interesa reseñar para los fines de la impugnación impetrada, el funcionario de conocimiento indicó que no serían decretados, como prueba sobreviniente los testimonios de Astrid Torrado Navarro, psicóloga de la Fundación Creemos en ti y A ndrea Guerrero

1 Audiencia de juicio oral 28 de mayo de 2019, T: 02:11:55Segunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

3 Zapata, psicóloga forense, porque la defensa no solicitó a las declarantes

Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

3 Zapata, psicóloga forense, porque la defensa no solicitó a las declarantes como testigos comunes con la Fiscalía, precluyéndole la oportunidad para realizar nuevas solicitudes probatorias.

Estimó que no se cumplen las exigencias para decret ar los testimonios como sobrevinientes porque no es un hecho nuevo y la defensa conoció desde el primer momento de la existencia de las pruebas, siendo descubiertos desde la audiencia preparatoria.

De la renuncia que hizo la Fiscalía para escuchar el tes timonio de Astrid Torrado Navarro, aludió que es un derecho que le asiste a quien pide la prueba por lo que el juez no puede insistir en la práctica.

LA APELACIÓN

El defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que negó el decreto de pruebas sobrevinientes2. Argumentó que las pruebas son del juicio y no de las partes por lo que no puede existir renuncia por parte de la Fiscalía bajo el argumento que el testimonio no le sirve para su teoría del caso porque la defensa ha quedado huérfana de un medio importante para debatir.

Dijo que en la audiencia en la que la Fiscalía renuncia a la prueba no se le dio traslado a la defensa para referirse sobre el tema, siendo ignorada su posición. Invocó el decreto del testimonio de Astrid Torrado y renunció al testimonio de la psicóloga Andrea Guerrero Zapata.

Reiteró la importancia de escuchar a la psicóloga Astrid Torrado y verificar el informe de 8 folios que realizó la testigo porque la menor hizo

renunció al testimonio de la psicóloga Andrea Guerrero Zapata.

Reiteró la importancia de escuchar a la psicóloga Astrid Torrado y verificar el informe de 8 folios que realizó la testigo porque la menor hizo una retractación de los cargos en contra de su defendido, prueba que fue descubierta y decretada.

Recurso de Reposición 3. El juzgado de instancia mantuvo su decisión y dijo que desde la presentación del escrito de acusación el

2 Audiencia de juicio oral 28 de mayo de 2019, T:2:43:59 3 Audiencia de juicio oral 28 de mayo de 2019, T:03:06:05Segunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

4 defensor conocía de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con que contaba la Fiscalía, los que fueron descubierto s en la oportunidad procesal correspondiente , sin presentarse oposición.

Indicó que la defensa nunca solicitó ni como testigo común ni directo a la doctora Astrid Torrado Navarro, tampoco en la audiencia del 8 de junio de 2017 cuando se presentó la renuncia por parte de la Fiscalía manifestó su interés de escuchar la declaración. Explicó que la Fiscalía tiene la opción de estimar si las pruebas recaudadas son suficientes para renunciar a los testimonios por lo que dicha decisión solo le concierne a la parte, no siendo dable que el juez intervenga.

Precisó que no puede la defensa, después de dos años, solicitar una prueba sobreviniente, porque la oportunidad le precluyó, no observándose

parte, no siendo dable que el juez intervenga.

Precisó que no puede la defensa, después de dos años, solicitar una prueba sobreviniente, porque la oportunidad le precluyó, no observándose vulneración al principio de igualdad de armas ni al derecho de defensa del acusado.

NO RECURRENTES

(i) La Delegada de la Fiscalía solicitó confirmar la decisión (a partir del registro 02 :55.35). Explicó que la prueba q ue invoca fue reseñada desde la presentación del escrito de acusación, siendo decretada en la audiencia preparatoria a favor de la Fiscalía.

Indicó que la defensa no está procediendo con lealtad porque carece de fundamento legal para invocar una prueba s obreviniente que le fue descubierta. Descartó que la renuncia obedeciera a que no le servía a su teoría del caso o con el fin de ocultar información porque su decisión se fundamentó en que ya había escuchado al psicólogo, a la menor víctima, su progenitora, a la psicóloga del colegio y la perito, como mejor evidencia. Solicitó negar el recurso de apelación invocado por la defensa por no ser el momento procesal oportuno y carencia de argumentación.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.Segunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

5 Al tenor de l artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de

5 Al tenor de l artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito func ional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. En relación con la prueba sobreviniente.

El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente. Ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vita l trascendencia, que pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio. Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demo strar la existencia de esos elementos y de explicar su pertinencia y admisibilidad.

La jurisprudencia ha señalado que la prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo período de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las pa rtes en el trabajo investigativo , por lo tanto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por la partes. Así lo dijo:

El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente. Ello

conocidos y obtenidos de manera oportuna por la partes. Así lo dijo:

El artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente. Ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perj udicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio. Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos elementos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004. La prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluy e los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos deSegunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

6 manera oportuna por la partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone4.

En el sub examine advierte la Sala que la defensa reclama como prueba sobreviniente el testimonio de la psicóloga Astrid Torrado Navarro de la Fundación Creemos en ti , al estimar que la renuncia que hizo la Fiscalía en desarrollo del juicio oral le impidió ejercer el derecho de defensa y consolidar su teoría del caso.

de la Fundación Creemos en ti , al estimar que la renuncia que hizo la Fiscalía en desarrollo del juicio oral le impidió ejercer el derecho de defensa y consolidar su teoría del caso.

Respecto al aludido testimonio observa la Sala que el mismo fue enunciado por la Fiscalía en el escrito de acusación, en el numeral 7 del folio 12 de la actuación. Igualmente, se advierte que en audiencia preparatoria del 8 de abril de 2 016 se decretó a favor de la Fiscalía el testimonio de la psicología Astrid Torrado Navarro quien realizó tratamiento terapéutico a la menor, sin que la defensa lo reclamara como prueba común o directa5.

En la continuación del juicio oral del 8 de junio de 2017, la Fiscalía renunció al testimonio de la psicóloga Astrid Torrado Navarro y estimó suficiente el recaudo probatorio. En el acto se dio por concluida la etapa probatoria de la Fiscalía y la defensa no hizo oposición alguna ni reclamó el decreto del testimonio a su favor , contrario a ello, inició su práctica probatoria la cual se extendió a las sesiones del 13 de agosto de 2018 y 28 de mayo de 2019, reclamando en la última diligencia el aludido testimonio como prueba sobreviniente.

Del anterior recuento surge diáfano que el reclamo de la defensa no está llamado a prosperar porque la renuncia del testimonio no puede entenderse como un motivo suficiente para decretar una prueba sobreviniente, dado que no se cumplen las exigencias jurisprudenciales y su decreto es excepcional.

En el presente caso es claro que: i) la prueba no surgió en el curso

entenderse como un motivo suficiente para decretar una prueba sobreviniente, dado que no se cumplen las exigencias jurisprudenciales y su decreto es excepcional.

En el presente caso es claro que: i) la prueba no surgió en el curso del juicio; ii) no se derivó de otra allí practicada; iii) tampoco en desarrollo del juicio oral se encontró este elemento de convicción; iv) la defensa no

4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP4150-2016, del 29 de junio de 2016, Radicación N° 47401. 5 Ver acta de audiencia preparatoria folio 24 y 25.Segunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

7 desconocía la existencia de la misma, contrario a ello desde el escrito de acusación se le informó que la testigo realizó una valoración a la menor ; por lo que el medio probatorio fue debidamente descubierto.

Sumado a lo anterior , es la propia jurisprude ncia la que ha concluido que una prueba decretada en la audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio, caso que aquí se presenta, de ahí que los argumentos de la defensa no resultan suficientes para el decreto pretendido

En conclusión, una prueba decretada en la audiencia preparatoria no puede ser calificada como sobreviniente pues ha cumplido todo el proceso probatorio. Es necesario tener en cuenta que es posible solicitar una prueba en las c ondiciones enunciadas, aunque los funcionarios judiciales tendrán que ser muy rigurosos en el escrutinio de las circunstancias en que se conoció, y finalmente, si dentro de la

solicitar una prueba en las c ondiciones enunciadas, aunque los funcionarios judiciales tendrán que ser muy rigurosos en el escrutinio de las circunstancias en que se conoció, y finalmente, si dentro de la misma audiencia que prepara el juicio se decreta el medio así descubierto, esa decisión no tendrá recurso de apelación, tal como lo establece la ley y lo ha decantado la jurisprudencia6.

Finalmente, no sobra destacar que razón le asiste al a quo cuando señaló que la defensa bien pudo solicitar el testimonio de la psicóloga como prueba común en la oportunidad correspondiente; o en su defecto, ante la renuncia de la Fiscalía reclamar el decreto del mismo a su favor ; sin embargo, en la audiencia del 8 de junio de 2017, guardó silencio y accedió a que su práctica probatoria iniciara en la misma sesión.

Posteriormente, su labor continuó en la audiencia del 13 de agosto de 2018 y culminó el 28 de mayo de 2019, es decir dejó transcurrir desde la renuncia de la prueba, más de 22 meses, sin hacer ningún pronunciamiento al respecto para solo a l final argumentar que “no lo consideró necesario en ese momento” , por tanto no se satisfacen los requisitos jurisprudenciales para su decreto, como se dijo inicialmente.

Tampoco resulta de recibo para acceder al decreto del testimonio, la vulneración de los derechos del procesado con la renuncia de la prueba porque son múltiples las gestiones que puede desplegar cada parte en procura de hacer prevaler su teoría del caso . Basta mencionar que si lo

vulneración de los derechos del procesado con la renuncia de la prueba porque son múltiples las gestiones que puede desplegar cada parte en procura de hacer prevaler su teoría del caso . Basta mencionar que si lo

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto AP8489 -2016, del 5 de diciembre de 2016, Radicación No. 48.178.Segunda instancia 2013 00443 01 [1.798] Carlos Pinzón Pineda Actos sexuales con menor de 14 años

8 advertido fue una retractación del testimonio de la meno r, bien pudo la defensa hacer uso de las entrevistas previas que rindió para impugnar credibilidad, máxime que el testimonio de la niña también le fue decretado como prueba directa, de ahí que con el interrogatorio de que trata el artículo 391 del C de P.P . la parte que solicitó la prueba puede poner en tela de juicio la credibilidad de un testigo7.

Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar el auto objeto de alzada.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado

7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP4787 del 20 de agosto de 2014, Rad. 43749.