TSDJ BOG SP - 1100160 000 00 2015 01097 01-(10-06-2019)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 1100160 000 00 2015 01097 01

Procedencia: Juzgado 53 Penal del Circuito Conocimiento

Procesado: Javier Francisco Garcés Sánchez Gladys Cárdenas Arenas Delito: Estafa agravada en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado.

Motivo de Alzada Apelación sentencia condenatoria

Decisión:

Aprobado Acta No. 068.

Bogotá D.C. Junio diez (10) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ y GLADYS CÁRDENAS ARENAS, contra la sentencia calendada el 10 de octubre de 2018, por medio de la cual el Juzgado 53 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, los condenó como coautores responsables del delito de estafa agravada en concurso con el delito de falsedad en documento privado.

2.- HECHOS

Fueron expuestos en la sentencia, así:

“Los hechos que dieron origen a las presentes diligencias datan de la denuncia presentada por parte el señor ELIÉCER JOSÉ GÓMEZ VÉLEZ, C.C. 79.779.897, quien señaló que el día 9 de abril de 2008, hizo una inversión en la sociedad

presentada por parte el señor ELIÉCER JOSÉ GÓMEZ VÉLEZ, C.C. 79.779.897, quien señaló que el día 9 de abril de 2008, hizo una inversión en la sociedad JAFRA MINERÍA E INGENIERÍA S.A., con NIT 900.174.037-3 por una suma de $200.000.000 más los intereses.

Para garantizar dicha inversión, los señores JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ y GLADYS CÁRDENAS ARENAS, en su calidad de Gerente y Gerente Suplente respectivamente de la mencionada compañía, le entregaron aRAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 2 ELIÉCER GÓMEZ un pagaré que a la fecha se encuentro extraviado, pero se cuenta con la carta de instrucciones.

Como parte de la maniobra realizada en contra del patrimonio económico de la víctima, y en aras de mantenerlo engañado con falsas expectativas , endosaron facturas cambiarias de compraventa, aduciendo un negocio con la sociedad EMGESA S.A. E.S.P. que avalaría la operación, sin embar go los mencionados títulos valores fueron reputados como falsos por parte de esa sociedad, ya que el negocio contenido en las menci onadas facturas era inexistente.

También se suscribieron documentos tales como: tres contratos adicionales entregados, contrato de compraventa de carbón térmico, cesión parcial de los resultados económicos de un contrato, y contrato de transacción, balances y declaraciones de renta. Todo lo anterior, en aras de comprobar la solvencia

entregados, contrato de compraventa de carbón térmico, cesión parcial de los resultados económicos de un contrato, y contrato de transacción, balances y declaraciones de renta. Todo lo anterior, en aras de comprobar la solvencia económica y la posibilidad de pago, con la finalidad de mantener engañada a la víctima.

Como parte de las maniobras falaces, le entregaban facturas falsas, según los cuales EMGESA S.A., le dejaba a JAFRA S.A., dinero por concepto de compraventa de carbón, empero, el supuesto contrato era inexistente, ya que las dos empresas no tenían relación comercial alguna, según comprobación que se hizo con la presunta empresa emisora, determinándose que las mismas eran espurias”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El día 27 de marzo de 2014, ante el Juzgado 78 Pe nal Municipal con función de Control de Garantías se llevó a cabo audiencia para declarar en contumacia a JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y GLADYS CÁRDENAS ARENAS, para así proceder con la respectiva formulación de imputación como coautores del delito de e stafa agravada por la cuantía, en concurso heterogéneo con el delito de falsedad de documento privado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 246, 267 y 289 del C.P.2.

3.2.- El 24 de junio de 2014, se radica escrito de acusación3, el cual le es asignado al Juzgado 53 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. El 26 de abril de 201 6 se lleva a cabo la audiencia de

1 Folio 276 de la carpeta original.

es asignado al Juzgado 53 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento. El 26 de abril de 201 6 se lleva a cabo la audiencia de

1 Folio 276 de la carpeta original. 2 Folio 50. 3 Folio 62.RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 3 formulación de acusación 4; la preparatoria se lleva a cabo el 25 de octubre de 20165.

3.3.- Finalmente, la audiencia de juicio oral se inició el 1 de agosto de 2017, continuó el 24 de enero de 2018 6, 5 de mayo de 2018 7; para, finalmente, el 10 de octubre de 20188, proceder a la respectiva lectura de fallo9.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se profirió sentencia condenatoria contra JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ y GLADYS CÁRDENAS ARENAS, como coautores responsables del punible de estafa agravada, en concurso con el delito de falsedad en documento privado , imponiéndoles setenta y cinco (75) meses de prisión y multa en cuantía de 100 s.m.l.m.v. No se concede subrogado penal ni el beneficio de la prisión domiciliaria.

Como sustento de la condena impuesta, se tiene que al valorar los cinco testimonios de cargo, se demostró, más allá de toda duda razonable, que el señor ELIÉCER JOSÉ GÓME Z VÉLEZ fue engañado para que

Como sustento de la condena impuesta, se tiene que al valorar los cinco testimonios de cargo, se demostró, más allá de toda duda razonable, que el señor ELIÉCER JOSÉ GÓME Z VÉLEZ fue engañado para que invirtiera doscientos millones de pesos ($200.000.000) en una empresa denominada JAFRA S.A. MINERIA E INGENIARIA, tal y como lo constató CARLOS JULIO CASTAÑEDA -contador personal del afectado-.

El ardid mediante el cual se logró vulnerar la voluntad de la víctima se sustentó en documentos constitutivos de la empresa, balances de la misma, los respectivos estados financieros y de los socios; además del certificado de existencia y representación, junto con una oficina en un exclusivo sector de la ciudad de Bogotá.

Según lo dijo la víctima, como garantía de la inversión le entregaron,

4 Folio 154. 5 Folio 164. 6 Folio 238. 7 Folio 246. 8 Folio 138. 9 Folio 278.RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 4 primero, un pagaré –que se extravió -, con su respectiva carta de instrucciones suscrita por los acusados; luego le fueron endosadas dos facturas cambiarias: 020 y 026, con fechas de vencimiento del 30 de noviembre y 30 de diciembre de 2008 respectivamente; sin embargo , al hacer averiguaciones en la empresa deudora EMGESA S.A. -ESP, se constató que las mismas no correspondían a esta compañía, por cuanto

noviembre y 30 de diciembre de 2008 respectivamente; sin embargo , al hacer averiguaciones en la empresa deudora EMGESA S.A. -ESP, se constató que las mismas no correspondían a esta compañía, por cuanto los sellos de radicación presentaban inconsistencias y no contaba con el código de barras por medio del cual se le hacia el respectivo seguimiento, tal y como lo aseguraron la investigadora YOLANDA RODA OROZXCO investigadora del CTI y BERNARDO GÓMEZ VÁSQ UEZ abogado y jefe de litigios de EMGESA S.A.; este hecho constituye la materialidad de la falsedad en documento privado.

Ante la irregularidad y el reclamo de la víctima, le solicitaron un plazo para hacer el pago y le entregaron un cheque, que al intent ar ser cobrado, resultó sin fondos; posteriormente recibe un contrato de cesión de explotación de carbón, con el que tampoco cumplieron los procesados.

Por la insistente dilación en el pago, ANDRES CALA AYUBI, persona que le sugirió a la víctima invertir en JAFRA S.A., fue hasta la oficina de los procesados, donde en comienzo lo atendía una secretaria que le informaba que los dueños no estaban, sin embargo al acudir verificó que la oficina estaba cerrada.

Así las cosas, se determinó que no se trataba de un negocio incumplido de naturaleza civil, porque los acusados obtuvieron provecho ilícito mediante engaños, soportando la deuda en documentos suscritos por quienes eran gerente y gerente suplente -mismos que constituyeron la empresa-.

Con base en todo lo anterior se demostró que, mediante engaños

mediante engaños, soportando la deuda en documentos suscritos por quienes eran gerente y gerente suplente -mismos que constituyeron la empresa-.

Con base en todo lo anterior se demostró que, mediante engaños demostrados en cada documento allegado en juicio oral, correspondientes, los procesados indujeron y mantuvieron en un errorRAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 5 al señor GÓMEZ VÉLEZ afectando su patrimonio.

5.- DE LA APELACIÓN

En forma separada, lo defensores presentaron sus argumentos.

5.1.- La defensa de GLADYS CÁRDENAS ARENAS expuso sus argumentos señalando la errada valoración probatoria, por cuanto, aun cuando la procesada era socia y gerente suplente de la empresa JAFRA S.A., no se determin ó quién recibió el dinero correspondiente a la inversión o préstamo –figura que no está clara -; qué hizo el señor ELIECER GÓMEZ VÉLEZ, ni quién le entregó los títulos.

Tampoco se pudo establecer que los delitos hubieran sido realizados por la acusada, ya que no habían documentos suscritos por ella, salvo una carta de instrucciones para llenar un pagaré; mas no del pagaré 025-08. Además, el negocio no es de naturaleza penal, razón por la lo que existió fue un incumplimiento de índole civil.

En lo tocante c on los testimonios, se reprocha que la investigadora YOLANDA RODA solo es testigo de referencia que debía recolectar

que existió fue un incumplimiento de índole civil.

En lo tocante c on los testimonios, se reprocha que la investigadora YOLANDA RODA solo es testigo de referencia que debía recolectar información; de otro lado, BERNARDO GÓMEZ, jefe de litigios de EMGESA S.A., no era la persona idónea para determinar si los sellos de seguridad que se encuentran en las facturas cambiarias de EMGESA S.A. eran falsos, sino que debió testificar quien recibía la correspondencia, por tanto aunque conocía las facturas no tuvo conocimiento directo de las mismas.

Con relación a la conducta punible, primero se trae a discusión el grado de participación que se le imput ó a la señora CÁRDENAS ARENAS, ya que la coautoría requiere dos elementos, tales como: el acuerdo de voluntades y la división del trabajo en la ejecución de la conducta; mismos que no fu eron demostrados mediante ninguna prueba practicada. En segundo lugar, no se logró establecer la plenaRAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 6 identificación de los acusados porque no hubo cotejo dactiloscópico, ni descripción física; así que, con el solo nombre y el número de c édula no es suficiente para conocer contra quién se adelantó la acción penal.

Con base en lo expuesto, solicitó la absolución de su representada, en caso de no ser así, se redosifique la pena impuesta porque el incremento por razón del concurso es exagerado y no está debidamente motivado.

Con base en lo expuesto, solicitó la absolución de su representada, en caso de no ser así, se redosifique la pena impuesta porque el incremento por razón del concurso es exagerado y no está debidamente motivado.

5.2.- Por su parte, el defensor de JAVIER FRANCISCO GÁRCES SÁNCHEZ sustentó el recurso de apelación en cuatro razones a saber: la primera, señalando que no es posible establecer la estafa en tanto que la vinculación del señor GÓMEZ V ÉLEZ se hizo bajo la premisa de documentos legales de una empresa con trayectoria de más de 27 años, y por invitación que le hiciera el señor ANDRÉS FELIPE CALA AYUBI; por tanto el acusado nunca preparó una mise en scene.

El segundo, bajo el entendido que la víctima es una persona experta en transacciones comerciales, como las que son objeto de debate; máxime que era el representante legal de la compañía ABCOLOR CARTON DISPLEY S.A., a la que le pertenecía el capital invertido ; insistiendo entonces que esta persona tuvo en sus manos la documentación legal sobre la existencia de la persona jurídica con NIT. 900.174.037 -, de donde concluyó no existió ningún montaje para engañar a la víctima.

Aunado a lo anterior, señaló que para soportar la operación comercial se suscribió un contrato de inversión por valor de 200 millones de pesos, avalado por la firma de un pagaré; sin embargo no existe medio de prueba alguno que soporte la existencia de dicho título valor, lo cual no se puede suplir con una carta de instrucciones; además debió hacerse lo relacionado a la exigibilidad del mismo a través de la

de prueba alguno que soporte la existencia de dicho título valor, lo cual no se puede suplir con una carta de instrucciones; además debió hacerse lo relacionado a la exigibilidad del mismo a través de la jurisdicción correspondiente, e informarse si los intereses fueron cancelados durante los diez meses que duró la inversión.RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 7 Tercero, señaló que el haber transferido y entregado las facturas cambiarias, además de otros contratos, que se predica n falsos en cuanto a su contenido, no puede atribuirse como parte del ardid; esto no fue lo que influyó en la víctima para que desembolsara el dinero, ya que estas operaciones fueron posteriores a dicha situación; por lo que no puede señalarse que l os títulos endosados fueron el medio para mantener en error a la víctima, menos que fueron utilizados como artificios engañosos.

Seguidamente, señaló q ue la situación fáctica no cumple con los requisitos establecidos para la tipificación del delito de falsedad en documento privado. Estos son: la falsificación del documento que pueda servir como prueba, y, la utilización del documento como prueba para obtener un beneficio. Por tanto, si bien se dio un beneficio, no fue con fundamento en los documentos falaces; por lo que resulta que la falsedad es inocua. Por esto, solicita la revocatoria de la sentencia.

Por último, de no ser tenida en cuenta la solicitud principal, pide que la pena impuesta se redosifique, en razón a que desborda los límites de la necesidad y proporcionalidad.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR.

Por último, de no ser tenida en cuenta la solicitud principal, pide que la pena impuesta se redosifique, en razón a que desborda los límites de la necesidad y proporcionalidad.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR.

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados.

Con ese objeto, esta sala procederá a: i) establecer los criterios legales y jurisprudenciales que rigen la figura de la prescripción y la naturaleza del delito de falsedad en documento p rivado, la acreditación del delito de estafa a través de la jurisprudencia; para luego, según las pretensiones ii) resolver de fondo los argumentos de los defensores.

6.1.- Como se enunció, se analizará lo referente a la naturaleza delRAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 8 delito de falsedad en documento privado y la prescripción de la acción penal.

6.1.1.- La jurisprudencia y la doctrina han definido el delito de falsedad en documento privado como uno complejo, pues requiere dos acciones para su consumación, la falsificación y el uso, último que estructura la antijuridicidad de la conducta, así se ha expuesto:

“Conducta punible que en atención a su descripción típica, bien se ha entendido que su consumación se produce con el uso del documento privado falso, en tanto, la norma señala dos momentos perfectamente separados a fin de configurar la conducta punible, como que uno es la falsificación

entendido que su consumación se produce con el uso del documento privado falso, en tanto, la norma señala dos momentos perfectamente separados a fin de configurar la conducta punible, como que uno es la falsificación propiamente dicha del documento y otro su posterior uso, por manera que no basta con la mera a dulteración o elaboración del documento espurio si además no se utiliza para establecer o modificar relaciones jurídicas10.”11.

6.1.2.- La prescripción está regulada en el artículo 83 de l C.P., en la que se establece: “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5), ni excederá de veinte (20)” , término que, de acuerdo con el artículo 84 ejusdem, comienza a correr desde el día en que se consuma el ilícito (en conductas de ejecución instantánea), desde la perpetración del último acto (en punibles de ejecución permanente), o cuando haya cesado el deber de actuar (en delitos de omisión), y que se interrumpe con la formulación de imputación (artículo 86 C.P.).

La consagración legal de esta figura, constituye un límite al ius puniendi que, por su naturaleza, no puede ser absoluto, y pretende garantizar al conglomerado la seguridad jurídica y una justicia pronta y eficaz; por consiguiente, si transcurrido el término de ley el Estado no ha tomado una decisión de fondo sobre el asunto que se ha puesto a su consideración, pierde su potestad punitiva y será obligatoria la declaratoria de extinción de la acción penal.

consiguiente, si transcurrido el término de ley el Estado no ha tomado una decisión de fondo sobre el asunto que se ha puesto a su consideración, pierde su potestad punitiva y será obligatoria la declaratoria de extinción de la acción penal.

10 Cf. CSJ SP12270-2017, 16 Ag. 20 16, Rad. 50720. 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de junio de 2018. Rad. 52.824.RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 9 Ahora, en los casos de concurso , cuando las conductas están íntimamente relacionadas, se ha dicho que la declaratoria de la prescripción no convierte en legal la conducta, ni impide su valoración, así se ha dicho:

“En esencia, se duele que no podía tenerse por probado el medio fraudulento, objeto material del fraude procesal, cuando previamente había operado la prescripción en el ilícito contra la fe pública. En otras palabras, que al haber prescrito el reato de falsedad en documento privado, el juzgador carecía del «medio fraud ulento»12 requerido para acreditar el punible por el cual se profirió condena.

Tal y como lo advirtiera ante esta Corte el representante de víctimas en su intervención como no recurrente, el asunto ya ha sido debatido por la jurisprudencia de la Sala [Cfr. entre otras, CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 33435; SP, 14 dic. 2010, rad. 35025…].

jurisprudencia de la Sala [Cfr. entre otras, CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 33435; SP, 14 dic. 2010, rad. 35025…].

En CSJ SP, 10 mar. 2010, rad. 33435, se explica que:

En punto de resolver los cuestionamientos que a la sentencia condenatoria realizó el apelante, resulta de importancia resaltar que el censor entremezcla sus argumentos con la recurrente defensa de la legalidad de los fallos laborales cuestionados, los que, a juicio del Tribunal, fueron el mecanismo por medio del cual se logró que terceras personas fueran ilegalmente destinatarias de dineros públicos.

Para analizar dicha situación conviene destacar, en primer término, que tal argumentación, dirigida a defender la legalidad de los fallos laborales carece de cualquier pertinencia en tanto el delito por el que se le declaró penalmente responsable fue el de peculado por apropiación a favor de terceros, precluyéndose por el punible de prevaricato por acción desde la calificación del mérito del sumario, decisión motivada en la prescripción de la acción penal.

El argumento del apelante –según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación– conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, –generalización que no es cierta– y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.

ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.

En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche penal.

El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación en favor de

12 «Acta de la Reunión por Derecho Propio» del Frigorífico San Martín de Porres Ltda., de fecha 1º de abril de 2008.RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 10 terceros fu e el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento –por prescripción de la acción penal– no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento.

El razonamiento del recurrente, llevado a otra modalidad delictual a modo de ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias [a]l uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado

ejemplo, conduciría a afirmar que una vez prescrito el delito del porte ilegal del arma homicida es imposible sancionar el homicidio que se cometió gracias [a]l uso del arma cuya tenencia ilegal no se puede predicar por haber operado el fenómeno extintivo; lo cual raya en el absurdo. […] Así las cosas, se concluye frente a este punto que, el reconocimiento de la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción en manera alguna inhibe al juez de pronunciarse respecto del delito de peculado por apropiación, tal y como lo plantea erradamente el recurrente. (Subrayado fuera de texto)

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso concreto, ninguna razón asiste a la defensa cuando aduce que la prescripción que se generó y declaró en las instancias en relación con el delito de falsedad en documento privado, impide cualquier valoración sobre las consecuencias de allí derivadas; por el contrario, dígase que a pesar de la prescripción, la conducta generadora del delito no desapareció del mundo fenomenológico, máxime cuando sus efectos trascendieron como medio idóneo para completar la labor delincuencial, esto es, inducir en error a la Cámara de Comercio de Bogotá para obtener un registro mercantil contrario a la ley.

Dicho de otro modo, la declaratoria de prescripción de la acción penal frente al ilícito contra la fe pública no fundaba causal imp editiva para proseguir el trámite en punto del fraude procesal, mucho menos que los juzgadores se vieran forzados a inhibirse de analizar tal comportamiento si de él deviene otro penalmente relevante, pues sus hechos constitutivos no desaparecen por

trámite en punto del fraude procesal, mucho menos que los juzgadores se vieran forzados a inhibirse de analizar tal comportamiento si de él deviene otro penalmente relevante, pues sus hechos constitutivos no desaparecen por el fenómeno prescriptivo, «no es el hecho el que prescribe, sino el ejercicio de la jurisdicción» [CSJ AP336–2017, 25 en. 2017, rad. 48759].

Cuando una tan evidente relación de medio a fin ata esa conducta cuya persecución se declaró prescrita, con el resultado defraudatorio, «incontrastable surge la necesidad de auscultar lo primero, en tanto, ni ontológica, ni jurídica, ni probatoriamente, puede hacerse tabla rasa de ellas» [CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 35839].”13. (Subrayado propio del texto).

6.1.3.- De la misma manera, la jurisprudencia frente al delito de estafa ha establecido:

“La Corte de tiempo atrás ha señalado que en la celebración de contratos de naturaleza civil se puede incurrir en el delito de estafa. Es así como, conforme se recordó en pasad a oportunidad (CSJ SP, 10 de jun. 2008, rad. 28693), desde la sentencia del 23 de junio de 1982 viene prohijado el criterio según el cual en esa clase de negocios jurídicos la mentira o el silencio de los

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de abril de 2018. Rad. 48.589.RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 11

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 11 contratantes pasa al campo penal cuando recaen sob re elementos fundamentales del convenio.

Ahora bien, frente a la estructuración de la mencionada conducta punible, no se discute hoy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad para inducir en error a la víctima y obtener de esa manera provecho patrimonial ilícito con perjuicio ajeno. Lo que sí genera aún ardua polémica, conforme se contempló también en la sentencia del 10 de junio de 2008 antes citada, es la determinación de las condiciones a partir de las cuales resulta dable afirmar que la argucia o el engaño reúnen los presupuestos objetivos exigidos por la norma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La primera le asigna una gran importancia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito de in teligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y bien concebidos para revestir capacidad de inducir en error a la víctima.

Bajo tal perspectiva, entonces, si la persona pasible del engaño obra de modo ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a afirmar la existencia de estafa, porque una actuación prudente le hubiera bastado para salirse del error. Esta postura fue acogida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SP, 12 jun. 2003, rad. 17196 , al expresarse en ella:

“Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la teoría de la imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que

ella:

“Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la teoría de la imputación objetiva, ‘se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que su pone la actitud diligente del perjudicado’”.

La segunda posición aconseja examinar con una mayor flexibilidad el medio engañoso cuando se trata del sujeto engañado. Quienes la profesan rechazan la doctrina francesa de la “mise en scène”, según la cual no bastan las palabras y discursos mentirosos sino el despliegue de actos exteriores a cuyo amparo, hábilmente, se induce a creer lo que en realidad no es.

La Sala de Casación Penal de la Corte se inspiró en esta segunda postura para adoptar la determinación plasmada en la sentencia CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 20926. En esa decisión se consideró que cuando se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte contratante la llevarían a no contratar, las consecuencias jurídicas de esos actos, si se erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a defraudar patrimonialmente al sujeto pasivo, “no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al in terés general que exige transparencia y buena fe en los

ocasionar error en la víctima y a defraudar patrimonialmente al sujeto pasivo, “no se quedan en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al in terés general que exige transparencia y buena fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial”.

En ese mismo pronunciamiento, de todas maneras, sobre la base de que la imputación objetiva tiene como presupuesto tanto el riesgo permitido como el principio de confianza, “que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se genera n”, se señaló adicionalmente:RAD. 1100160 00 000 2016 01097 01

P/JAVIER FRANCISCO GARCÉS SÁNCHEZ Y OTRA.

Estafa agravada. 12 “… De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámb ito de competencia que le impone la organización”.

Frente a tal controversia, la Corte en la sentencia del 10 de junio de 2008 arriba citada optó por aplicar la primera de las comentadas tesis, aunque condicionada a que las partes contratantes estuvieran en igualdad de condiciones, porque:

Frente a tal controversia, la Corte en la sentencia del 10 de junio de 2008 arriba citada optó por aplicar la primera de las comentadas tesis, aunque condicionada a que las partes contratantes estuvieran en igualdad de condiciones, porque:

“[…] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o social, carece de suf