TSDJ BOG SP - 110016000 21202200115 01-(13-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de víctimas, contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual absolvió a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ de los delitos de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

El 17 de febrero del año 2022, aproximadamente a las 6:00 pm, las menores de edad D.M.J.R. -de 9 añosy L.V.C.J. -de 7 años-, fueron (enviadas por su mamá) a la tienda de propiedad de MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ para comprar víveres.

Según la Fiscalía, LEGUIZAMÓN RUIZ aprovechó que iban solas y que no había nadie, las ingresó al establecimiento de comercio, les tapó la boca y les tocó la vagina. Radicación

: 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Procesado

: MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ Primera instancia

la boca y les tocó la vagina. Radicación

: 11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Procesado

: MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ Primera instancia

: Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá Delito

: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado Motivo

: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004

Decisión

: Revoca y condena Aprobado Acta No.

: 015411001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 2 Se afirma, además, que en varias oportunidades el ciudadano en cita manoseó a D.M.J.R. -desde que tenía 7 años - en su vagina y senos , lo que ocurría cuando ella iba a la tienda1.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El día 11 de marzo de 2022, ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de B ogotá, se adelantaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

La Fiscalía imputó a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ la presunta comisión, en calidad de autor, de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 208, 209, 2011 numeral 2, y 31 del Código Penal (en adelante

con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 208, 209, 2011 numeral 2, y 31 del Código Penal (en adelante CP). El citado no aceptó los cargos.

Ese juzgado le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en centro de reclusión.

2. La Fiscalía presentó escrito de acusación , el que correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá 2. El 26 de mayo de 2022 se formalizó la acusación en los mismos términos de la imputación.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de junio de 2022 y el juicio oral se desarrolló en las sesiones de 27 de julio, 7 de septiembre, 10 y 26 de octubre de 2022.

El 21 de febrero de 2023 se profirió la sentencia, y la Fiscalía y la apoderada de víctimas apelaron.

1 Se aclara que en la imputación y en la acusación, la Fiscalía atribuyó (fáctica y jurídicamente) al implicado la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado; sin embargo, el juzgado de conocimiento lo absolvió de este delito, determinación que no fue objeto de apelación. 2 Según acta de reparto del de abril de 2022.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 3

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá absolvió a

Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 3

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá absolvió a MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años; ambos agravados y el último en concurso homogéneo y sucesivo.

Razonó así:

1. La hipótesis acusatoria no logró superar el estándar de convencimiento exigido por la ley para condenar, lo que se explica por las inconsistencias, contradicciones y falencias de las pruebas de cargo.

Indicó que las pruebas practicadas en juicio no dan cuenta de la ocurrencia del ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Ninguna de las menores de edad dio cuenta de la supuesta penetración de la vagina con los dedos (hecho en el que la Fiscalía basó su acusación). De hecho, señaló que la Fiscalía únicamente centró su interrogatorio en los tocamientos.

2. Frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo , tampoco se probó su materialidad ni la responsabilidad del procesado.

Luego de aclarar que no valoraría la información que entregó la médica legista respecto de la anamnesis de las menores, por tratarse de manifestaciones de referencia no admisibles, indicó que las conclusiones de la experta forense (no dio cuenta de lesiones ni huellas de lo sucedido) no permitían confirmar ni desvirtuar la ocurrencia de los hechos, por lo que “se mantiene la duda en este aspecto”.

conclusiones de la experta forense (no dio cuenta de lesiones ni huellas de lo sucedido) no permitían confirmar ni desvirtuar la ocurrencia de los hechos, por lo que “se mantiene la duda en este aspecto”.

3. Estimó que los testimonios de cargo practicados carecen de coherencia y correspondencia entre sí. Específicamente, se refirió a las menores de edad y a su progenitora e indicó que las primeras manifestaron que , en varias oportunidades, su mamá las envió a la11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232)

Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 4 tienda del procesado, pero la segunda dijo que solo había ocurrido una vez.

Adujo que se trataba de información relevante, pues tiene relación directa con las circunstancias en que pudieron ocurrir los hechos

4. Cuestionó que L.V., de 7 años de edad, no supiera el nombre del colegio ni la jornada en la que estudia; tampoco conoce los días de la semana (no supo el día en que fue a declarar), ni sabe el día en que nació. No obstante, es “es llamativa y digna de atención la forma ágil y rápida” en que relató los hechos. El juzgado resaltó que la men or de edad afirmo que “su mamá las mandó a comprar el Ricostilla porque, afirma, su mamá estaba muy enferma del espolón calcáneo”.

5. Los testimonios de D.M.J. y L.V. solo coinciden en que el acusado “miró que no hubiera nadie y las entró a la tienda”, lo que es apenas una fracción mínima de tiempo y espacio de la ocurrencia de los hechos.

acusado “miró que no hubiera nadie y las entró a la tienda”, lo que es apenas una fracción mínima de tiempo y espacio de la ocurrencia de los hechos.

Refirió que existen dudas sobre si D.M.J., vio o no cómo se presentaron los presuntos tocamientos que el acusado realizó a su hermana.

6. Indicó que l as hermanas no coincidieron sobre las circunstancias en que LEGUIZAMÓN RUIZ las ingresó al local. Mientras L.V. relató que les tapó la boca, las haló de las manos, la entró y luego cerró la puerta con candado, M.D. dijo que “las cogió como abrazándolas y luego las llevó para adentro”. Tampoco concordaron en si los tocamientos tuvieron lugar detrás o delante del mostrador o si, en el lugar (en otro piso) había o no otras personas.

También mencionó que L.V. dijo que el acusado le dio un paquete de “Todo Rico” para que no dijeran nada, pero D.M. indicó que “el señor les dijo que no dijeran nada porque mataba a sus papás”. A juicio del11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 5 despacho, tal contradicción no tiene sentido porque las menores de edad estuvieron juntas y los hechos, supuestamente, ocurrier on al mismo tiempo.

Tampoco consideró creíble que el implicado se hubiese encerrado con dos menores de edad en su tienda, un lugar que, por su naturaleza, se encuentra abierto al público para el comercio.

7. D.M. dijo que el acusado ya la había tocado en ocasiones

con dos menores de edad en su tienda, un lugar que, por su naturaleza, se encuentra abierto al público para el comercio.

7. D.M. dijo que el acusado ya la había tocado en ocasiones anteriores y que no le contó a su mamá, pero luego dijo no recordar si lo había hecho, por lo que “concluye este juez que DM no le contó a su madre de las otras veces porque su mamá no lo mencionó en el juicio, y en caso de haberlo sabido seguramente lo habría manifestado en su testimonio”. Así, afirmó que no era claro si existieron o no otros eventos de abuso sexual.

8. Consideró que tales inconsistencias van más allá de las posibles consecuencias del paso del tiempo y el efecto de éste en l a memoria de los testigos y, concluyó que, posiblemente, los relatos entregados no eran producto de sus vivencias sino “de otra fuente”.

9. Finalmente, hizo un llamado de atención a la Fiscalía, pues en el juicio no se realizó de forma adecuada el interrogatorio a las menores de edad, como el uso de declaraciones anteriores con fines de refrescar memoria o, incluso, para incorporar como testimonio adjunto.

También cuestionó que no tenía claridad de los hechos jurídicamente relevantes, al punto que, en la acusación “no circunstanció fácticamente la causal de agravación atribuida” y, en consecuencia, nada de ello se indagó en la práctica probatoria.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 6

V. RECURSOS DE APELACIÓN

1. Fiscalía

Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 6

V. RECURSOS DE APELACIÓN

1. Fiscalía

Solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se profiera una de carácter condenatorio3.

1. Las víctimas y sus padres fueron claros en manifestar que conocían al procesado desde hacía varios años por ser el “tendero del barrio” y vecino de la casa donde residían, a quien le compraban productos e incluso le ayudaban a “subir cerveza”. En su criterio ello permite ver que no les asistía ningún interés o deseo de perjudicarlo.

2. Existen pruebas sobre la materialidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años y la responsabilidad penal de

LEGUIZAMÓN RUIZ.

3. Censuró que la primera instancia no apreciara los testimonios en contexto, “pues lo s padres son personas humildes y con poca educación”, y que al momento de declarar estaban afectados e, incluso, no querían recordar lo ocurrido.

De hecho, cuestionó que la primera instancia hubiese considerado que los únicos testigos directos fueron las menores de edad y que, por ende, concluyera que las declaraciones de los padres eran irrelevantes.

5. Los señalamientos de las víctimas tenían coherencia. Además, consideró que sus versiones estaban soportadas en otras pruebas que acreditan que el procesado sí tuvo oportunidad de estar a solas con las menores de edad.

3 No especificó en qué sentido o por qué cargos. No obstante, en su sustentación reconoció que, tal como lo señaló la primera instancia, no había prueba que permitiera edificar una condena por el delito

menores de edad.

3 No especificó en qué sentido o por qué cargos. No obstante, en su sustentación reconoció que, tal como lo señaló la primera instancia, no había prueba que permitiera edificar una condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 7 Replicó que las contradicciones puestas de presente por la primera instancia en nada desmienten tan indicio de oportunidad.

6. Llamó la atención en que debía considerarse que las afectadas rindieron su declaración cuando tenían apenas siete y nueve años, y siete meses después de ocurrido el último evento de abuso sexual.

Replicó que, frente a los abusos que D.M.J.A. dijo haber sufrido antes del 17 de febrero de 2022, aquella fue clara en manifestar que se presentaban cuando iba a la tienda a realizar algunas compras o visitar a la hija de LEGUIZAMÓN RUIZ, por lo que, afirmar que hay incoherencia porque la progenitora dijo que nunca la enviaba sola a la tienda, es una “desafortunada” valoración, porque eso no significa que la menor de edad nunca hubiera ido a la tienda.

También denominó de “simple, por no llamarlo prejuicioso”, el razonamiento del juzgado en punto a que existan dudas sobre los tocamientos por el hecho de que no exista claridad sobre si D.M. le contó o no a su mamá sobre aquellos. A su modo de ver, esa es una manera de estereotipar el comportamiento que debe tener una niña abusada.

tocamientos por el hecho de que no exista claridad sobre si D.M. le contó o no a su mamá sobre aquellos. A su modo de ver, esa es una manera de estereotipar el comportamiento que debe tener una niña abusada.

En todo caso, refirió, la niña de manera contundente afirmó que, en varias ocasiones, el procesado le tocaba su vagina con la mano por debajo de la ropa, dicho que no fue desmentido.

7. En lo que concierne a L.V.C.J., dijo que, en su declaración, se le notó ansiosa y, en efecto, presentó problemas para recordar aspectos temporales y especiales de su vida cotidiana, así como no tenía mucho conocimiento sobre las letras y días de la semana. Sin embargo, replicó que tales circunstancias no debieron ser valorados como “indicadores de inconsistencias”, ya que sobre lo sustancial sí fue clara.

Por ejemplo, indicó cuál la parte íntima que el acusado le tocó, y que éste le dijo que “abriera las piernas, que estaba muy estrecha”.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 8

8. Las contradicciones puestas de presente por el juzgado no son relevantes frente a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de LEGUIZAMÓN RUIZ. No es trascendental si los abusos se presentaron detrás o al frente del mostrador, pues se probó que al interior del local existe uno de esos objetos, que las menores de edad estuvieran en el establecimiento de comercio y ambas coincidieron en que el “dueño de la tienda” las tocó en sus partes íntimas.

También señaló que pretender que el procesado debía amenazar

establecimiento de comercio y ambas coincidieron en que el “dueño de la tienda” las tocó en sus partes íntimas.

También señaló que pretender que el procesado debía amenazar a las dos niñas al mismo tiempo y en los mismos términos, para que sus dichos sean creíbles desborda cualquier razonamiento lógico , especialmente si se tiene en cuenta que aquellos son de diferente edad y, sobre todo, una de ellas indicó que los abusos fueron reiterados.

9. Consideró importante tener en cuenta que los padres de las víctimas señalaron que éstas estaban muy tristes y que durante la revelación una de ellas estaba muy afligida y la otra no hablaba.

10. En relación con la agravante, afirmó que quedó probado que el procesado era el dueño de una tienda donde los padres de las menores de edad, y éstas, compraban víveres, la cual, además, quedaba a seis casa s de su lugar de residencia. También se sabe, agregó que D.M. era amiga de una hija de LEGUIZAMÓN RUIZ y había ido a su casa.

Así, concluyó, está acreditado que el implicado no era un desconocido para las víctimas, de hecho, era amigo de sus padres, lo que permitía que estos confiaran en él y enviaran a sus hijas a realizar compras.

2. Apoderada de víctimas

Elevó la misma s olicitud de la Fiscalía. Su inconformidad se centró en los siguientes aspectos:11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 9

1. Luego de hacer un recuento de las pruebas, indicó que aunque

centró en los siguientes aspectos:11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 9

1. Luego de hacer un recuento de las pruebas, indicó que aunque se evidencian algunas imprecisiones en los relatos de las menores de edad, lo cierto es que L.V. acababa de cumplir siete años, vivenció una situación que genera en los niños temor, angustia y zozobra, “que si bien algunos niños tienen mayores habil idades que les permitan o mejor, les faciliten rendir una declaración de unos hechos traumáticos para cualquier menor, también hay otro que no lo son”.

Dijo que los testimonios de los niños, niñas y adolescentes presuntas víctimas de abuso deben valorarse con especial cuidado.

2. Cuestionó ¿qué razones tendrían las pequeñas D.M.J.A. y L.V.C.J., y sus progenitores, para inventar esta historia, si a la postre fueron ellos quienes resultaron más afectados?

Así, increpó que el juzgado de conocimiento hubiese apreciado los testimonios de las víctimas con “excesiva rigurosidad”, olvidando que aquellas contaban con apenas siete y diez años de edad. A modo de ejemplo, consideró normal que aquellas conocieran el nombre de la enfermedad de su progenitora, porque “seguramente han escuchado su nombre todo el tiempo”.

3. Consideró comprensible que, para el momento de declarar, las víctimas no se hubiesen encontrado en capacidad de entregar un relato completo y detallado, por lo que resultaba necesario tener en cuenta las pruebas de referencia. Sobre el particular, indicó que se contaba

víctimas no se hubiesen encontrado en capacidad de entregar un relato completo y detallado, por lo que resultaba necesario tener en cuenta las pruebas de referencia. Sobre el particular, indicó que se contaba con el dictamen pericial de la experta Magdolin Laila Afifi y señaló:

“Es prudente señalar que la jurisprudencia de la Honorable C.SJ. expone que en tratándose de delitos de connotación sexual, las declaraciones de los profesionales no pueden tomarse como prueba de referencia, y en este aspecto es que solicito el análisis en conjunto entre lo dicho por las niñas en forma directa en juicio en corroboración con los primeros hechos narrados ante dicho funcionario y plasmados en la anamnesis”.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 10

4. De todas formas, señaló, en sede de juicio oral, sus representadas manifestaron de forma clara y puntual que el 17 de febrero de 2020, sobre las 7:00 pm, MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ, aprovechó que aquellas estaban solas, así como la clandestinidad del lugar y les realizó tocamientos en su vagina , manipulación que, incluso, fue descrita en lenguaje no verbal por una de ellas.

5. Por último citó jurisprudencia sobre la valoración de credibilidad que debe realizarse a menores de edad, así como la figura de la corroboración periférica.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la apoderada de víctimas , contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de esta sede judicial, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los puntos del disenso.

6.2.- Problemas jurídicos

En atención al objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de Decisión se ocupará de determinar si i) es admisible la prueba de referencia incorporada al juicio oral, ii) con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, susceptibles de análisis, existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable, que MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ abusó sexualmente de D.M.J.A. y L.V.C.J .; y iii) en caso afirmativo, a tal conducta le concurre la circunstancia de11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 11 agravación atribuida por la Fiscalía, esto es, la contenida en el artículo 211-2 del CP.

6.3 Solución del caso

6.3.1. Prueba de referencia – admisibilidad excepcional

11 agravación atribuida por la Fiscalía, esto es, la contenida en el artículo 211-2 del CP.

6.3 Solución del caso

6.3.1. Prueba de referencia – admisibilidad excepcional

Del artículo 437 del Código de Procedimiento Penal se desprende que es prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que se lleva a él para probar la verdad de lo afirmado frente a un aspecto relevante. Además, el mismo ordenamiento indica de forma expresa que tal declaración puede usarse cuando no es posible practicarla en el juicio . Luego, si el testigo acude a la diligencia en mención se deshabilita la oportunidad de incorporar este tipo manifestaciones.

Pues bien, el artículo 438 del mismo código enuncia las circunstancias en las que, exclusivamente y de manera excepcional, es admisible la prueba de referencia, las cuales están relacionados con la indisponibilidad absoluta del testigo para comparecer al juicio oral y declarar, como la pérdida de memoria, ser víctima de secuestro o un hecho similar, o ha fallecido, entre otras.

Entonces, si la Fiscalía lleva a juicio a un testigo menor de edad, no es admisible incorporar declaraciones previas que aquel hubiere rendido, salvo que se presentara un evento de disponibilidad relativa4.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 12 may 2021, rad. 49360, puntualizó:

“Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la

4 El tribunal no desconoce cierto cambio de criterio hecho por la Corte Suprema de Justicia, en la

“Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la

4 El tribunal no desconoce cierto cambio de criterio hecho por la Corte Suprema de Justicia, en la decisión CSJ SP337, 16 ago. 2023, rad. 56902, con el que, parece, se ha habilitado el uso de declaraciones anteriores, con indiferencia de su disponibilidad o indisponibilidad, pero esta nueva postura no constituye aún doctrina probable (C-836/01) y, por otra parte, las reglas jurisprudenciales ya indicadas son las que estaban vigentes y regían al momento de los debates del presente caso.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 12 eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para l a admisión de esa modalidad probatoria.

(…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la exist encia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»”.

En este asunto, la Fiscalía llevó a juicio el testimonio de la perita forense Magdolin Laila Hassan Afifi Alonso 5, adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, con quien incorporó las anamnesis, contentivas de manifestaciones que hicieron las menores de edad.

Lo anterior pese a que la titular de la acción penal llevaría a las niñas a la audiencia de juicio oral para que rindieran su declaración.

contentivas de manifestaciones que hicieron las menores de edad.

Lo anterior pese a que la titular de la acción penal llevaría a las niñas a la audiencia de juicio oral para que rindieran su declaración. De hecho, aquellas acudieron y estuvieron dispuestas a responder las preguntas que la Fiscalía y la defensa les formularon. Las menores de edad no expresaron alguna limitación para rendir su testimonio; luego,

5 Registro 38:35.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 13 no se presentó ningún evento de indisponibilidad absoluta ni relativa del testigo.

Pese a que L.V.C.J. mostró grandes dificultades para ubicarse en tiempo y en espacio, y le costó brindar algunas respuestas sobre estas circunstancias6, en lo que hace referencia a los hechos jurídicamente relevantes, recordó y expuso, con suficiencia, lo ocurrido.

De manera que, no era admisible permitir la incorporación de las referidas declaraciones previas rendidas por las niñas y, mucho menos, es posible valorarlas como lo pidió la apoderada de víctimas en su apelación.

Adicionalmente, es importante mencionar que la anamnesis tiene naturaleza declarativa y no se integra a la prueba pericial, por lo que deben evaluarse como prueba de referencia en los términos ya referidos. Así lo señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 26 may. 2021, rad. 58295:

A partir de esta noción, se tiene que la anamnesis fundamentalmente contiene la versión que el paciente examinado o terceros (generalmente familias o allegados) aporta al profesional de la salud para la construcción

A partir de esta noción, se tiene que la anamnesis fundamentalmente contiene la versión que el paciente examinado o terceros (generalmente familias o allegados) aporta al profesional de la salud para la construcción del diagnóstico o para sentar las bases fácticas del dictamen en caso de la prueba pericial. Es decir que, en el ámbito procesal penal, contiene manifestaciones anteriores rendidas por fuera del juicio oral, esto es, sin cumplir los presupuestos de inmediación, confrontación, contradicción, publicidad y concentración exigidos en los artículos 8 y 16 del estatuto procesal penal para que puedan ser estimadas como prueba.

En esa dirección, a fin de que esas declaraciones previas, en este caso las que constituyen la anamnesis, puedan tener aptitud probatoria, como lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada esta Sala en relación principalmente con las pericias sexológicas, psicológicas o psiquiátricas en menores de edad víctimas de delitos sexuales, deben ser aportadas como prueba de referencia, siempre que se encasillen en alguna de las circunstancias prevista en el artículo 438 ibídem para su admisión excepcional, cumpliendo, además, con el correspondiente debido proceso probatorio …”

6 Lo que, por demás, ocurrió frente a asuntos accesorios o accidentales como fechas y nombres de colegios en los que ha estudiado, el transcurso del tiempo, el día o año actual, la edad de su hermana, la fecha de su cumpleaños, los días que va al colegio, entre otros.11001 60 007 21 2022 00115 01 (0232) Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 14 En ese orden de ideas, no será tenida en cuenta ninguna de l as

Miguel Ramón Leguizamón Ruiz 14 En ese orden de ideas, no será tenida en cuenta ninguna de l as manifestaciones previas referidas. El tribunal únicamente considerará la declaración de D.M.J.A. y de L.V.C.J. en el juicio oral, labor que se efectuará a la luz de lo dispuesto en el artículo 404 del CPP y de los demás medios de prueba, como lo ordena el canon 380 de la misma codificación.

6.3.2. Responsabilidad penal del procesado - valoración probatoria

Según la teoría de la acusación, el 17 de febrero de 2022, aproximadamente a las 6:00 pm, MIGUEL RAMÓN LEGUIZAMÓN RUIZ tocó, con su mano, la vagina de las menores de edad D.M.J.R. -de 9 añosy L.V.C.J. -de 7 años - cuando éstas fueron a la tienda de su propiedad para comprar víveres, y aprovechando que no había nadie.

Se afirma, además, que en varias oportunidades el procesado manoseó a D.M.J.R. -desde que tenía 7 añosen su vagina y senos, lo que también ocurría cuando ella iba a la tienda7.

Para el juzgado de primera instancia, el ente acusador no logró probar su teoría del caso, principalmente porque la s presuntas víctimas incurrieron en contradicciones y falencias, lo que, a su juicio, permitía evidenciar que pudo tratarse de un aleccionamiento hacia aquellas.

La Fiscalía y la apoderada de la s víctimas cuestionaron tal determinación porque consideran que las versiones de las menores de edad fueron claras y congruentes en lo sustancial. Aunque admitieron

aquellas.

La Fiscalía y la apoderada de la s víctimas cuestionaron tal determinación porque consideran que las versiones de las menores de edad fueron claras y congruentes en lo sustancial. Aunque admitieron que no hubo precisión en algunos detalles, consideran que ello obedece a su corta edad y problemas normales de memoria o de percepción.

7 Se aclara que en la i mput