TSDJ BOG SP - 110016000000 2015 00249 02-(28-10-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación Procedencia

110016000000 2015 00249 02 Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado Procesados YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA Delitos Hurto calificado y agravado, fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir Motivo Apelación sentencia anticipada Decisión Confirmar Aprobado Acta No 137 Fecha Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016)

VISTOS

Conoce la Sala1 del recurso de apelació n interpuesto por la defensa del procesado YADER MARTÍNEZ BOTÍA y de la acusada YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de la ciudad, por medio de la cual los condenó como cómplices del delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o exp losivos y concierto para delinquir, a la pena de prisión de 3 años y 3 meses y

sucesivo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o exp losivos y concierto para delinquir, a la pena de prisión de 3 años y 3 meses y les negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1A la doctora MARTHA LUCÍA SALGAR RANGEL, integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

Delitos: Hurto calificado agravado y otros.

Procesados. YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA.

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SINOPSIS FÁCTICA

Se encuentra contenida en la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:

“La Fiscalía General de la Nación inició una investigación, luego de que, en declaración jurada llevada a cabo el 1 de diciembre de 2014, una persona informó sobre la existencia de una organización delictiva denomina da “Los Martínez” dedicada, entre otras actividades, a traficar armas y cometer hurtos.

Se estableció que YADER y YENNY CAROLINA integraban la misma y que los dos participaron en un hurto de armas ocurrido el 4 de diciembre de 2014 en la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional.”

ANTECEDENTES PROCESALES

Conforme se registra en la primer acta de preacuerdo que obra en las

ocurrido el 4 de diciembre de 2014 en la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional.”

ANTECEDENTES PROCESALES

Conforme se registra en la primer acta de preacuerdo que obra en las diligencias2, el 22 de diciembre de 2014, miembros de la Policía Nacional adelantaron una diligencia de registro voluntario en el local 16, segundo piso, de la Calle 129D No. 121B -21, sala de belleza “HELEN”, en donde registraron un baño auxiliar en el primer piso de esa misma nomenclatura, toda vez que MARÍA ELENA MARTÍNEZ PULIDO, propietaria del establecimiento, a las siete de la mañana, se comunicó vía telefónica con un miembro de la institución a quien le informó que en el baño, que utiliza como bodega, y el cual es aledaño al local comercial, observó una maleta azul, una bolsa plástica de color negro y una maleta del mismo col or, que no eran de su propiedad.

2 Folios 1 a 35 del cuaderno principalSentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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La diligencia se efectuó a las once y media de la mañana y, dentro de los maletines y bolsas mencionadas, se hallaron los artefactos bélicos y munición hurtadas el 4 de diciembre anterior en el Fuerte de Carabineros de la Policía Nacional ubicado en la localidad de Suba de esta ciudad, procedimiento que además fue sometido a verificación el

y munición hurtadas el 4 de diciembre anterior en el Fuerte de Carabineros de la Policía Nacional ubicado en la localidad de Suba de esta ciudad, procedimiento que además fue sometido a verificación el 23 de diciembre si guiente, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías3.

Adelantado el procedimiento que dio lugar a la recuperación de los artefactos bélicos4, así como realizadas otras labores investigativas que incluyeron la búsqueda selectiva en base de datos, interceptación de comunicaciones, la emisión de diversas órdenes a policía judicial e inspección judicial a otra actuación penal, el 9 de enero de 2015, a solicitud de la fiscalía, el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad emitió órdenes de captura contra

SERGIO DAVID FERNÁNDEZ, YADER MARTÍNEZ BOTIA y YENNY

CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ5.

El 24 de enero de 2015 , ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, previa legalización de captura, la fiscalía imputó a YADER MARTÍNEZ BOTÍA y YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ, a título de coautores, los deli tos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con hurto calificado agravado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos. Cargos que no fueron aceptados por los procesados.

3 Folios 18 a 20, ibíd. 4Relaciona el escrito de preacuerdo, los siguientes: once (11) pistolas marca “SIG SAUER” modelo

fueron aceptados por los procesados.

3 Folios 18 a 20, ibíd. 4Relaciona el escrito de preacuerdo, los siguientes: once (11) pistolas marca “SIG SAUER” modelo SP, con series SP0232471, SP 0227005, SP 0226992, SP0232524, SP0227006, SP0226987, SP0226990, SP0226962, SP0232329, SP0226963, SP0227004; tres (3) pistolas “JERICHO” calibre 9 milímetros, series No. 97315009, 97312590, 97314609; tres (3) fusiles “GALIL” calibre 5.56 milímetros, series No. 04336382, 04336397, 03335617; y dos (2) proveedores para fusil, calibre 5.56 contentivos de setenta (70) cartuchos de 45 milímetros. Cfr. Folios 19 y 20, ibíd. 5 Folio 4, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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En la misma audiencia , fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero en establecimiento de reclusión y a la segunda en su lugar de residencia, en razón a su estado de embarazo6.

Ahora bien, de acuerdo a como arribaron nuevamente las diligencias a este Tribunal, luego de que por decisión de 24 de julio de 2015, se decretara la nulidad de lo actuado 7, se observa que la fiscalía y los

Ahora bien, de acuerdo a como arribaron nuevamente las diligencias a este Tribunal, luego de que por decisión de 24 de julio de 2015, se decretara la nulidad de lo actuado 7, se observa que la fiscalía y los procesados presentaron para el 5 de mayo de 2015, un preacuerdo, en el cual se convino que, a cambio de la acepta ción de la responsabilidad de parte de éstos se degradaría su grado de participación de autores a cómplices y, además, por el delito de hurto calificado agravado se le impondría la pena mínima prevista en la ley, esto es, 12 años de prisión, guarismo al que se le sumarían 12 meses por los ilícitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de ar mas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas -seis meses por cada una-, para un total de 13 años de prisión.

Al anterior monto, según el pacto, se le haría una reducción del 50%, por razón del descuento por complicidad, para una pena definitiva a imponer de seis años y seis meses.

También se precisó en el preacuerdo que dado que operó el fenómeno de la indemnización a la víctima, quedaba bajo el resorte del juez, definir el monto de la rebaja por reparación.

6 05:43:49 y siguientes, del audio de 25 de enero de 2015. Oír en concreto, 06:56:00 en adelante. 7 Providencia de esta Sala de decisión que no obra en el plenario y que resolvió en su numeral primero: “DECLARAR la nulidad de la actuación, desde la audiencia celebrada el 30 de abril de

7 Providencia de esta Sala de decisión que no obra en el plenario y que resolvió en su numeral primero: “DECLARAR la nulidad de la actuación, desde la audiencia celebrada el 30 de abril de 2015, a partir, inclusive, de la de cisión del Juzgado Sexto Penal de Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual aprobó el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los acusados YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTIA y, en su lugar, IMPROBAR dicho pacto, por violar garantías fundamentales y el principio de legalidad de las penas”Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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Así, correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, instancia que en audiencia celebrada el 8 de agosto de 2016, impartió aprobación a lo acordado y luego de anunciar sentido de fallo de carácter condenatorio, llevó a cabo el trámite del artículo 447 del C.P.P. y fijó como fecha para la audiencia de individualización de pena y emisión de sentencia el 12 de septiembre de 20168.

De manera que, en la data referida, la a quo hizo lectura de la sentencia de instancia, en la que resolvió condenar a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, en calidad de cómplices de los delitos

sentencia de instancia, en la que resolvió condenar a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, en calidad de cómplices de los delitos de hurto calificado agravado en concurso heterogé neo con fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir, los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas y les negó la concesión de la su spensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra la anterior determinación interpuso recur so de apelación el defensor de los procesados, cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Precisó la cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, que establece que para emitir el fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, en el presente asunto se ha llegado a ese grado de convicción, al verificarse inequívocamente tanto la comisión de las

8 Folios 70 a 73, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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conductas de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y

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conductas de hurto calificado agravado, concierto para delinquir y fabricación, tráfico o porte de armas de uso privativo, de uso restringido de las Fuerzas Armadas o municiones , como la responsabilidad de las acusad os, en la ejecución de dicho s comportamientos.

Así, acotó que la actuación cuenta con el informe de 1º de diciembre de 2014, las entrevistas de LUCILA BOTIA DE MARTÍNEZ, ANDREY MARTÍNEZ BOTÍA, JAMES JULIÁN MORENO CANTOR y GUSTAVO GUTIÉRREZ ROJAS, con base en las cuales queda acreditado el hurto de los artefactos bélic os de la Escuela de Carabineros de la Polic ía Nacional ubicada en Suba.

Igualmente, se corrobora la materia de los comportamientos endilgados con el acta de registro voluntario de 22 de diciembre de 2014, según la cual se hallaron los objetos hurtados en la calle 129D Nº 121B -21 local 16, así como con la entrevist a a MARÍA ELENA MARTÍNEZ PULIDO ; al igual que con los actos de investigación desplegados sobre abonados telefónicos utilizados por los procesados (informe de 5 de enero de 2015), con los que se determinó la presencia de YADER MARTÍNEZ en la Escuela de Carabineros el d ía de la sustracción, al igual que las huellas de éste halladas en las armas sustraídas.

de YADER MARTÍNEZ en la Escuela de Carabineros el d ía de la sustracción, al igual que las huellas de éste halladas en las armas sustraídas.

Asimismo, consideró la cognoscente, surge demostrada la responsabilidad de los acusados con dichas evidencias y con la aceptación de los cargos realizada vía del preacuerdo.

En acápite dedicado a la punibilidad, la juez de primer grado precisó los extremos de la pena imponible para el hurto calificado y agravado, en virtud del preacuerdo, conforme a los artículos 239 inciso 2º, 2402 y 241-12 del Código Penal, que van de 12 a 28 años de prisión, ySentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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respecto del cual, también de acuerdo con el pacto, no calculó la pena conforme a lo señalado en los artículos 60 y 61 ídem, porque se convino no aplicar el sistema de cuartos 9, en consecuencia fijó 12 años de prisión.

Por el concurso de conductas punibles, conforme al pacto, aumentó 6 meses por el concierto para delinquir e igual monto por el tráfico, fabricación y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos ; resultando en una pena de 13 años, que equivale a 156 meses de prisión.

Luego, redujo tal guarismo a la mitad, obteniendo de ello 6 años y

las Fuerzas Armadas o explosivos ; resultando en una pena de 13 años, que equivale a 156 meses de prisión.

Luego, redujo tal guarismo a la mitad, obteniendo de ello 6 años y seis meses o, lo que es lo mismo, 72 meses , aplicando el descuento por complicidad consagrado en el artículo 30 del C.P.; y en ocasión del fenómeno postdelictual , previsto en el artículo 269 ídem, disminuyó en un cincuenta por ciento ese último resultando, e impuso a los procesados la pena definitiva de 3 años y 3 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Por otra parte, la a quo negó a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, bajo el argumento que, pese a reunir el requisito objetivo previsto en el artículo 63 de la Le y 599 de 2000, modificado por la Ley 1709 de 2014, dado que la pena impuesta no supera los cuatro años de prisión , recalcó que la conducta de hurto cali ficado se encuentra enlistada como uno de los delitos respecto de los cuales no procede el otorgamiento de la gracia, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 68A del Código Penal.

9 Folio 90, ibíd.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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Igualmente, en relación a la prisión domiciliaria, de acuerdo con el artículo 38B modificado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, la primera instancia no otorgó a los procesados el beneficio, en consideración a que no cumplen con el factor objetivo, en tanto que la pena prevista para el delito de hurto calificado, que corresponde a 12 años, supera los ocho años de prisión y, además, esta conducta se encuentra contenida en el artículo 68A ídem, como aquellas frente a las cuales no procede este tipo de beneficios.

Asimismo, atendiendo la juzgadora lo solicitado en el traslado del artículo 447 del C.P.P., no concedió a YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ el beneficio de la prisión domiciliara en ocasión de su situación de madre cabeza de familia, en consideración a que, pese a haber allegado unos soportes relacionados con la salud del menor Y.S.M.D. y de sí misma (folios 1 a 21 del cuaderno de elementos materiales probatorios Nº 3), no se incorporaron los registros civiles de nacimiento de dicho menor y de su hermano, para determinar que, en efecto, YENNY CAROLINA detenta la maternidad sobre los mismos.

De cualquier forma, de haberse probado el vínculo de consanguinidad, consideró la cognoscente, no se acreditó la condición de madre cabeza de familia de la procesada , pues la

mismos.

De cualquier forma, de haberse probado el vínculo de consanguinidad, consideró la cognoscente, no se acreditó la condición de madre cabeza de familia de la procesada , pues la jurisprudencia exige que haya una “ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar” , no encontrándose demostrado que cualquier otro miembro familiar de la procesada o de YADER MARTÍNEZ, como sus progenitoras, estuvieran en imposibilidad de asumir el cuidado de los menores.

Aunado a lo anterior, encuentra contradictorio que , aun cuando se puso en riesgo a la comunidad al hurtar unas armas de alto poderSentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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destructivo, así como a los menores con la ejecución de dicha actividad delictiva, se invoquen como destinatarios de una protección especial al concederse la gracia, en la medida que para ejecutar el delito, dejaron a un o de sus hijos al cuidado de otras pe rsonas en una tienda en donde se expende licor.

Igualmente, ante la solicitud de la concesión de la prisión domiciliaria por enfermedad grave, en razón a la intervención quirúrgica a la que se debe someter la procesada, para lo cual, se allegaron soportes médicos, consideró la a quo que debe existir concepto de m édico

por enfermedad grave, en razón a la intervención quirúrgica a la que se debe someter la procesada, para lo cual, se allegaron soportes médicos, consideró la a quo que debe existir concepto de m édico legista que precise que el estado de salud no puede sobrellevarse en reclusión intramuros, el cual no obra en el proceso.

Y, finalmente, considerando la a quo que también fueron objeto del hurto unas armas que no cumplen con las características de ser de uso restringido o privativo de la Fuerza Pública, ordenó compulsar copias de todo lo actuado dentro del proceso a fin de que la conducta a que haya lugar investigar, sea estudiada por la Fiscalía General de la Nación.

DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor de YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ y YADER MARTÍNEZ BOTÍA, inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, la recurre, demandando , de un lado, la concesión a la primera de la prisión domiciliaria, bajo el amparo de la figura de la madre cabeza de familia, y de otro, que no se compulsen copias para una nueva investigación penal en contra de los acusados.

En primer lugar, precisó el recurrente que de acuerdo con la historia procesal, YENNY CAROLINA ha gozado de la detención domiciliaria por espacio de veinte meses, en razón a que cumplió con l asSentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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exigencias para dicha medida, al haberse demostrado su maternidad sobre YADER SANTIAGO, así como su estado de embarazo, por su voluntad en presentarse ante la administración de justicia y porque a su compañero sentimental se le impuso medida de aseguramiento en centro penitenciario.

Detención en su lugar de habitación, materializada en la calle 128 número 121C -24, interior 3, apartamento 401, siendo que igualmente se demostró el arraigo y que resulta justo que prevalezca dicha medida, dado que desde el principio del proceso ha sido ella la encargada de velar por el cuidado de los menores, quienes quedarían en situación de abandono, exposición y riesgo, en cuanto a su desarrollo y crianza.

Menores respecto de quienes, de acuerdo con la Ley 750 de 2002, que se relaciona con la figura de la madre cabeza de familia, se ha establecido que se trata de un reconocimiento a un derecho superior de éstos, quienes no pueden verse castigados por la conducta de sus padres.

Igualmente, resalta que la acusada aceptó los cargos imputados, lo que demuestra su ánimo de colaboración con la administración de justicia.

Así, arguye que la encartada detenta la calidad de madre cabeza de familia, más aún cuando a YADER MARTÍNEZ BOTÍA, su cónyuge, igualmente le fueron negados los beneficios penales. Aspecto frente

justicia.

Así, arguye que la encartada detenta la calidad de madre cabeza de familia, más aún cuando a YADER MARTÍNEZ BOTÍA, su cónyuge, igualmente le fueron negados los beneficios penales. Aspecto frente al cual, indica que la jurisprudencia se ha pronunciado acerca de la viabilidad de la concesión de la medida.

Insiste en la voluntad de la sindicada en presentarse a nte la administración de justicia , cuando se le concedió la detenciónSentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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preventiva en su lugar de residencia, y cuando presentaba estado avanzado de embarazo, el cual culminó en la época en que se presentó el primer preacuerdo, ocasión en la cual, YENNY CAROLINA allegó la certificación del nacimiento de 8 de mayo de 2015 del menor J.P.M.D., quien tiene actualmente un año y cuatro meses.

Además, la encartada también es la madre de YADER SANTIAGO MARTÍNEZ DÍAZ, quien nació el 4 de septiembre de 2013.

A pesar de lo anterior, la a quo argumentó, para denegar la concesión de la medida, el incumplimiento del aspecto objetivo, al no contarse con los registros civiles de nacimiento de los menores hijos de la encartada y los documentos relacionados con el estado de salud de uno de ellos y de YENNY CAROLINA, en especial la valoración de medicina legal de ésta; pese a que en la primera oportunidad cuando

con los registros civiles de nacimiento de los menores hijos de la encartada y los documentos relacionados con el estado de salud de uno de ellos y de YENNY CAROLINA, en especial la valoración de medicina legal de ésta; pese a que en la primera oportunidad cuando se llevó a cabo el traslado del artículo 447 del C.P.P., ante el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado, esto es, antes de la declaratoria de nulidad decretada por este Tribunal el 24 de julio de 2015, se allegaron tales documentos, razón por la cual, al obrar con antelación en el diligenciamiento, no fueron presentados nuevamente ante el homólogo Juzgado Noveno.

En segundo lugar, con relación a la compulsación de copias para una nueva investigación penal en contra de sus representados por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal , alega igualmente que estos se presentaron de forma voluntaria a las autoridades, correspondiéndole a la Fiscalía General de la Nación investigar las conductas cometidas y, por ende, el error de no haberlo hecho no se le puede trasladar a los procesados , pues vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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Lo anterior, en virtud de las normas de carácter internacional atinentes a las investigaciones penales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los cuales se consagra que se tiene el

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Lo anterior, en virtud de las normas de carácter internacional atinentes a las investigaciones penales, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los cuales se consagra que se tiene el derecho a ser informado sin dilaciones y tener conocimiento de los hechos que se imputan , lo cual permite ejercer el derec ho de contradicción. Garantías que se ve rían afectadas, si se dicta una sentencia de carácter condenatorio por la conducta por la cual se compulsan las copias.

De modo que, la orden de compulsar copias para investigarse otro delito que supuestamente surge de los hechos, para el recurrente, es sorpresiva y afecta derechos de raigambre constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un Juez Penal del Circuito Especializado de este Distrito Judicial.

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial sólo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio qu e emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a la eventual concesión de la prisión domiciliaria por la calidad de madre cabeza de familia de la acusada YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ , tanto más cuanto la jurisprudencia10 tiene claramente definido que e n tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la

YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ , tanto más cuanto la jurisprudencia10 tiene claramente definido que e n tratándose de terminación de procesos por aceptación o preacuerdo, salvo la

10 C.S.J.- Sala Penal, sentencia de 8 de julio de 2009, rad. 31.531.Sentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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violación de garantías fundamentales, el defensor ni el procesado están legitimados para censurar lo atinente al injusto ni a la responsabilidad.

Bajo tal proyección, ab initio necesario es precisar , que la Corte Suprema de Justicia tiene señalado que si bien el artículo 461 del C.

P. P., en cuanto al otorgamiento de la prisión domiciliaria, por la condición de m adre o padre cabeza de familia, atañe a la fase de ejecución de la sentencia, es posible que el juez de instancia se pronuncie sobre el cumplimiento de esos requisitos al dictar el fallo, por la prevalencia del derecho a la libertad. No obstante, aclaró que sólo en la medida en que se trate de una decisión de esa Corporación, por razón de la inmediata ejecutoria que cobraría la misma, es posible entenderla como reconocimiento de la sustitución de la prisión, ya que, entratándose de decisiones de jueces y tribunales, lo procedente es aplicar la causal de sustitución, pero c omo medida de aseguramiento, precisamente porque la determinación aún no cobra ejecutoria.

que, entratándose de decisiones de jueces y tribunales, lo procedente es aplicar la causal de sustitución, pero c omo medida de aseguramiento, precisamente porque la determinación aún no cobra ejecutoria.

Textualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia11 advirtió:

“Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión po r su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de

11 Sentencia de 26 de junio de 2008. Radicado No. 22.453. M. P. Sigifredo Espinosa PérezSentencia L.906 de 2004 Radicación. 110016000000 2015 00249 02

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aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación”.

Así, pues, al dictar la sentencia el juez o el Tribunal, frente a la

cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación”.

Así, pues, al dictar la sentencia el juez o el Tribunal, frente a la solicitud de sustitución de la prisión carcelaria por domiciliaria, por la condición de madre o padre cabeza de familia, puede tomar como referente los lineamientos del artículo 314 de la L ey 906 de 20 04, concordante con el artículo 461 ibídem, pero en el entendido de que se trata de la sustitución de la medida de aseguramiento, no como sustitución de la prisión domiciliaria.

Por consiguiente, el estudio que abordará el Tribunal lo será bajo el entendido de que se ha solicitado la sustitución de la detención domiciliaria a favor de YENNY CAROLINA DÍAZ MARTÍNEZ , por la calidad de madre cabeza de familia.

Pues bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, se podrá conceder la sustitución de la eje cución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva.

Por su parte, el artículo 314-5 ídem, modificado por el artículo 27 de la L ey 1142 de 20 07, establece que la detención preventiva en establecimiento carc elario podrá sustituirse por la del lugar de residencia, cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad mental permanent