TSDJ BOG SP - 110016000000201301236 02-(06-08-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N°. 074

INTERLOCUTORIO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., martes, seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación 110016000000201301236 02 Procedente Juzgado Tres de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Procesado ÁLVARO APARICIO SALAZAR Delito Fraude procesal y otros Asunto Niega nulidad Decisión Confirma

I. ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión proferida el 13 de marzo de 2019 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, que negó la solicitud de nulidad.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2. En providencia del 29 de marzo de 2017, el Juzgado 6 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, condenó a ÁLVARO APARICIO SALAZAR a la pena principal de 108 meses de prisión, multa de 467 smlmv e inhabilidad para el ejercicio de derechos yRadicado No. 110016000000201301236 02

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funciones públicas en 75 meses, como cómplice penalmente

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funciones públicas en 75 meses, como cómplice penalmente responsable de los delitos de fraude procesal en concurso homogéneo y heterogéneo con falsedad material en docu mento y obtención de documento público falso; decisión en donde se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

3. El 23 de junio de 2017, este despacho confirmó la sentencia de primera instancia, librándose orden de captura en contra del procesado, el 10 de julio de 2017. E l defensor interpuso en el término oportuno el recurso extraordinario de casación.

4. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión del 26 de septiembre de 2018 inadmitió la demanda interpuesta.

5. Por lo anterior, el 9 de octubre de 2018, el defensor presentó una solicitud de recurso de insistencia, ante la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual se le informó que había sido trasladada a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, momento a partir del cual manifestó que nadie le respondió sobre la solicitud de insistencia ni se le notificó la decisión.

6. El juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguri dad de Bogotá fue el encargado de vigilar la ejecución de la pena impuesta

a ÁLVARO APARICIO SALAZAR.

7. El 8 de enero de 2019, la defensa presentó solicitud de nulidad

de Bogotá fue el encargado de vigilar la ejecución de la pena impuesta

a ÁLVARO APARICIO SALAZAR.

7. El 8 de enero de 2019, la defensa presentó solicitud de nulidad del proceso penal desde la sentencia de primera instancia, ante el Juzgado de Ejecució n, argumentando que se habían presentado diversas irregularidades en el trámite de la solicitud del recurso deRadicado No. 110016000000201301236 02

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insistencia, puesto que no se encontró copia de la decisión que resolvía el mecanismo de insistencia en el expediente del juzgado que vigila la condena, ni se había resuelto el mismo por parte de la Procuraduría o la Corte Suprema de Justicia.

8. Consideró que dicha situación era gravísima y atentaba contra el debido proceso y el derecho a la defensa de ÁLVARO APARICIO SALAZAR, por lo que se debía declarar la nulidad del proceso desde la sentencia de primera instancia, en razón a que no se tramitó el recurso de insistencia solicitado.

III. LA DECISIÓN RECURRIDA

9. En providencia del 13 de marzo de 2019 el J uzgado Ejecutor negó la solicitud de nulidad invocada, para lo cual argumentó que la Procuradora Tercera Delegada para la Sala de Casación Penal, en la decisión que resolvió sobre la insistencia, había concordado con las razones expuestas en la providencia que inadmitió la demanda de casación, por lo que se abstuvo de acceder a la petición elevada por el

decisión que resolvió sobre la insistencia, había concordado con las razones expuestas en la providencia que inadmitió la demanda de casación, por lo que se abstuvo de acceder a la petición elevada por el recurrente.

10. Agregó que al no prosperar el mecanismo de insistencia, la sentencia había sido ejecutoriada el 26 de septiembre de 2018, fecha en la que se inadmitió la demanda de casación; además, refirió que contra la decisión emitida por la Delegada de la Procuraduría para la Sala de Casación Penal no había lugar a recurso alguno, porque no se trataba de una providencia judicial, sino de un oficio, razón por la cual no se vulneró derecho alguno del condenado.Radicado No. 110016000000201301236 02

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IV. DEL RECURSO

11. La defensa solicitó revocar la decisión del Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y, en su lugar, ordenar la nulidad por violación al debido proceso. En primer lugar manifestó que debería declararse otra nulidad porque el juzgado de ejecución le exigió nuevamente el poder y le dio posesión en la providencia recurrida, cuando esto ya se había hecho desde la lectura de sentencia de segunda instancia, por lo que considera que si el poder no reposaba en la carpeta, habiendo sido entregado en etapa anterior, era porque también se había extraviado.

12. Agregó que cuando remitió un oficio ante el juez de ejecución

segunda instancia, por lo que considera que si el poder no reposaba en la carpeta, habiendo sido entregado en etapa anterior, era porque también se había extraviado.

12. Agregó que cuando remitió un oficio ante el juez de ejecución de penas, en diciembre de 2018, le respondieron que después de revisar el expediente del procesado, no se había encontrado copia de la decisión que resolvía el mecanismo de insistencia. Recalcó que su debate se centraba en que no le comunicaron el resultado del mecanismo de insistencia y porque solo había podido conocer el resultado 4 meses después, a raíz de varios memoriales interpuestos.

13. Más adelante añadió que al haberse allegado la comunicación de la decisión del recurso de insistencia 5 meses después, se configuraba una nulidad, porque al ser un recurso, se debía informar a quien la propuso, fuese un resultado positivo o negativo.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

14. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-6 del Código de Procedimiento Penal, esta Corporación es competente para conocer del rec urso de apelación impetrado por laRadicado No. 110016000000201301236 02

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defensa, contra la decisión del Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

15. Problema jurídico: La Colegiatura debe determinar si se configuró una nulidad por violación al debido proceso en el presente

defensa, contra la decisión del Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

15. Problema jurídico: La Colegiatura debe determinar si se configuró una nulidad por violación al debido proceso en el presente asunto, al no haberse notificado oportunamente al defensor, la decisión sobre el recurso de insistencia, por parte de la Procuraduría Tercera

Delegada para la Casación Penal.

16. Nulidad: En el ordenamiento jurídico, los artículos 456 y 457 de la Ley 906/04 establecen como causales de nulidad: a) la incompetencia del juez, b) el desconocimiento del derecho de defensa y, c) la vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales.

17. La jurisprudencia insistentemente ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, como por ejemplo, desconocimiento de la e tapa de investigación o juzgamiento o de la fase probatoria o de debate oral; la no vinculación del procesado; la falta de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia, entre otras eventualidades1. Así, es deber del juzgador unipersonal o colegiado corregir de manera oficiosa o a petición de las partes e intervinientes los yerros que se presentan.

18. No obstante, la jurisprudencia ha destacado también seis principios que son fundamento de las nulidades en el sistema penal acusatorio como son: trascendencia, instrumentalidad de las formas,

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, sentencia del 9 de marzo de 2011,

principios que son fundamento de las nulidades en el sistema penal acusatorio como son: trascendencia, instrumentalidad de las formas,

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, sentencia del 9 de marzo de 2011, radicación 32895.Radicado No. 110016000000201301236 02

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taxatividad, protección, convalidación y residualidad 2. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 18 de abril de 2017, radicación No 48.965, señaló Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.

Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado. Trascendencia: quien la alegue debe demostr ar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular3.

19. En relación con estas causales ha de indicarse que para que

desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular3.

19. En relación con estas causales ha de indicarse que para que se conviertan en motivo nulitatorio deben ser de tal trascendencia e importancia que lesionen los derechos consagrados en favor de las partes, ha de estar plenamente establecida su presencia analizándose a la luz del artículo 29 Constit ucional, que como fuente del derecho procedimental fundamenta una serie de garantías que tienen que ser observadas a cabalidad, so pena que los actos procesales se tornen ineficaces cuando quiera que no se efectúen acorde con los principios esenciales, imposibilitando al funcionario a desatar la relación jurídico procesal sometida a su consideración; en la misma jurisprudencia

citada anteriormente, se dijo:

2 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 30539. 3 CSJ SP, 25 mayo 2000, rad. 12781; AP, 9 jun. 2008, rad. 29092 y; SP, 3 feb. 2016, rad. 43356; entre otras.Radicado No. 110016000000201301236 02

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Ahora bien, para asegurar la vigencia y eficacia del debido proceso y de las garantías fundamentales, el legislador previó la institución jurídica de las nulidades procesales, que sanciona las irregularidades presentadas en el marco del proceso, y que, atendiendo a su

de las garantías fundamentales, el legislador previó la institución jurídica de las nulidades procesales, que sanciona las irregularidades presentadas en el marco del proceso, y que, atendiendo a su gravedad, obliga a que de manera excepcional se invaliden las actuaciones afectadas. Así, su declaración opera como un control constitucional y legal que garantiza la validez de la actuación procesal y asegura a las partes el derecho fundamental al debido proceso.

20. Del mecanismo de insistencia. Se utiliza para que el recurrente solicite a la Co rte Suprema de J usticia reconsiderar su decisión de inadmitir la deman da de casación, para lo cual deberá presentar argumentos teniendo en cuenta las reglas establecidas en la jurisprudencia para tal fin; es de aclarar que la solicitud de insistencia se debe realizar ante un Magistrado de la Alta Corporación o el Ministerio Público, pero bajo ninguna circunstancia significa que sea una instancia adicional para el procesado; en ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 27 de junio de 2018, radicación 52.221, recordó los criterios establecidos para

la figura:

(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la S ala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión.

(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no

él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación PenalRadicado No. 110016000000201301236 02

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(que no haya participado en la discusión ni suscrito la decisión cuestionada4), según lo decida el demandante.

(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso qu e la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa5. (Subrayado fuera del texto).

21. En ese orden de ideas, se deberán tener en cuenta todos los

mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa5. (Subrayado fuera del texto).

21. En ese orden de ideas, se deberán tener en cuenta todos los parámetros establecidos en la jurisprudencia al momento de realizar una solicitud de insistencia, teniendo siempre presente que el mismo no es un recurso adicional del sujeto procesal y que la interposición del mecanismo es discrecional del funcionario ante quien se efectúe la solicitud.

22. Caso concreto. Pretende el defensor de ÁLVARO APARICIO SALAZAR que se declare la nulidad del proceso de la referencia, inclusive desde antes de proferirse la sentencia de primera instancia, con el argumento de que ni la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ni la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, le notificaron oportunamente lo resuelto frente a su insistencia, por lo que consideró que ocurrió una violación al debido proceso.

4 CSJ AP, 3 sep. 2014, rad. 39525 5 CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322.Radicado No. 110016000000201301236 02

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23. Desde ahora, esta Colegiatura manifiesta que los argumentos expuestos por el recurrente no están llamados a pro sperar, porque no se evidenció ninguna actuación dentro del presente asunto que fuera de tal trascendencia que inevitablemente desencadenara en una nulidad por violación al debido proceso, ello en razón de las siguientes consideraciones.

se evidenció ninguna actuación dentro del presente asunto que fuera de tal trascendencia que inevitablemente desencadenara en una nulidad por violación al debido proceso, ello en razón de las siguientes consideraciones.

24. En primer lugar, la insistencia no es un recurso adicional con el que cuenta el procesado que se deba ceñir a las mismas reglas establecidas para los demás recursos ordinarios o extraordinarios, sino que simplemente es un mecanismo con el cual se busca que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia reconsideren la decisión de inadmitir la demanda de casación, pero ello solamente le compete al Ministerio Público o a algún Magistrado que no haya participado en el fallo y solo después de evaluar el asunto a su discreción.

25. Por otra parte, obsérvese que, como ya se dijo y lo ha manifestado la jurisprudencia penal sobre la materia , la decisión de interponer el recurso de insistencia por parte de la Procuraduría o algún Magistrado, es potestativa, ello quiere decir, que le incumbe solamente al funcionario ante el cual se haya realizado la solicitud, insistir o no en la revisión del proceso en casación.

26. Ahora bien, no se puede dejar a un lado que si el funcionario ante el cual se hizo la solicitud, decide no presentar el recurso de insistencia, está obligado a comunicárselo al peticionario, actuación que aparentemente no se cumplió de manera inmediata en el presente asunto; pese a ello, no evidencia la Sala que haya sido por negligencia o con intención de transgredir los derechos del sentenciado, sino que se debió a posibles errores en el trámite de notificación e incorporaciónRadicado No. 110016000000201301236 02

o con intención de transgredir los derechos del sentenciado, sino que se debió a posibles errores en el trámite de notificación e incorporaciónRadicado No. 110016000000201301236 02

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al ex pediente del oficio emitido por la Procuraduría que estudió el asunto, circunstancias estas que no se consideran de tal trascendencia como para decretar una nulidad.

27. Téngase en cuenta que, como se señaló en las consideraciones generales, para d eclarar la nulidad en un asunto se deben tener en cuenta varios principios y en el caso concreto no se cumplieron dos de ellos, los cuales son, i) Instrumentalidad, porque el acto irregular cumplió la finalidad para el cual estaba destinado, es decir, finalmente la defensa fue informada de la decisión emitida por la Procuraduría, de acuerdo con la que no accedió a la petición de insistencia y, ii) trascendencia, porque no se demostró que con dicha omisión se hubieran afectado de forma sustancial sus garantías fundamentales.

28. En cuanto a la Instrumentalidad, se debe decir que la misma defensa refirió en el presente trámite de apelación que había conocido el resultado de su solicitud de insistencia 4 o 5 meses después de haber impetrado su petición, por memoriales que él mismo suscribió preguntando sobre el asunto, lo que demuestra que sí pudo conocer la decisión que tomó la Procuraduría que estudió el asunto, la cual era contraria a sus intereses, pues se acogieron las razones expuestas en la inadmisión de la

sobre el asunto, lo que demuestra que sí pudo conocer la decisión que tomó la Procuraduría que estudió el asunto, la cual era contraria a sus intereses, pues se acogieron las razones expuestas en la inadmisión de la demanda de casación.

29. En relación con la trascendencia, se tiene que si bien pudieron ocurrir algunos descuidos por parte de los funcionarios encargados de anexar al expediente el oficio de la Procuraduría, estos yerros no fueron tan graves como para dar por sentada una vulneración flagrante al derecho fundamental al debido proceso del sentenciado, puesto que en primer lugar, la decisión tomada por la Delegada del Ministerio Público fue negativa y; segundo, con dicho oficio se da por terminado el trámite de laRadicado No. 110016000000201301236 02

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solicitud del recurso de insistencia, no teniendo ningún otro mecanismo el peticionario para que se reconsidere la decisión.

30. En conclusión, habida cuenta que esta Sala no encontró vulneración alguna al debido proceso por parte de la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia o de la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, más allá de la tardía incorporación al expediente del oficio objeto de debate, se deberá confirmar integralmente la providencia recurrida en el sentido de negar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa.

31. Finalmente, el recurrente también exteriorizó su inconformidad con el hecho de que para actuar ante el juez de ejecución de penas le

la providencia recurrida en el sentido de negar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa.

31. Finalmente, el recurrente también exteriorizó su inconformidad con el hecho de que para actuar ante el juez de ejecución de penas le hubieran solicitado nuevamente el poder que había anexado ante este Tribunal en la audiencia de lectura de sentencia de segunda instancia, por lo que consideró que debería declararse la nulidad también por esa situación.

32. Pese a los argumentos expuestos por la defensa, esta Colegiatura considera que es a todas luces improcedente declarar la nulidad por esa circunstancia, de acuerdo con las mismas consideraciones expuestas en precedencia, es decir, puesto que dicha actuación no vulneró en ningún sentido los derechos a la defensa y debido proceso de ÁLVARO APARICIO SALAZAR; y además , el mismo togado informó que anexó nuevamente el poder requerido, situación esta que se enmarca en el principio de convalidación, pues con su accionar el defensor subsanó la irregularidad que expuso en el recurso de apelación

33. Así mismo, la defensa ha podido intervenir en todos los momentos del proceso, tanto en el juicio como en la ejecución de laRadicado No. 110016000000201301236 02

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pena, de modo que sus derechos y garantías han sid o respetadas en el presente asunto.

34. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia de primera instancia emitida

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pena, de modo que sus derechos y garantías han sid o respetadas en el presente asunto.

34. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia de primera instancia emitida por el Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que negó la solicitud de nulida d impetrada por la defensa de ÁLVARO

APARICIO SALAZAR.

DECISIÓN A mérito de lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Penal, RESUELVE 1°.- CONFIRMAR en todas sus partes el auto apelado.

2º.- ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

RAMIRO RIAÑO RIAÑO JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

MAGISTRADO MAGISTRADO