TSDJ BOG SP - 110016000000201301284 03-(15-12-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000000201301284 03

Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito

Imputado: Francisco Rojas Birry Delito: Cohecho Motivo de alzada: Apelación auto incidente reparación Decisión: Confirma Fecha: 15 de diciembre de 2021

Acta: 165

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuesto s por los apoderados del IDU y de la Secretaría de Salud de Bogotá contra el auto de 4 de octubre de 2021 proferido por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por medio del cual resolvió las solitudes probatorias de las partes en el incidente de reparación integral.

II. Síntesis de los hechos

De acuerdo con la fiscalía, en el 2008 el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, suscribió los contratos 071 y 072 con Héctor Julio Gómez González para el mantenimiento de la malla vial de esta ciudad y en el 2009 el Fondo Financiero Distrital de Bogotá suscribió el contrato 1229 con la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bog otá para la prestación del servicio de ambulancias también en este Distrito. En esos contratos se presentaron múltiples irregularidades relacionadas con la apropiación de los recursos que se giraron para su ejecución.110016000000201301284 03

prestación del servicio de ambulancias también en este Distrito. En esos contratos se presentaron múltiples irregularidades relacionadas con la apropiación de los recursos que se giraron para su ejecución.110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 2

En el primer semestre de 2009, el ent onces personero distrital Francisco Rojas Birry , recibió $150.000.000 del contratista Héctor Julio Gómez González y , en el segundo semestre de ese año, recibió $350.000.000 del entonces secretario distrital de salud Héctor Zambrano Rodríguez. Lo hizo para incumplir las funciones de vigilancia y control que debía ejercer sobre la ejecución de los contratos ya aludidos.

Por estos hechos, Francisco fue judicializado por la posible comisión del delito de cohecho.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 20 de febrero de 2014, ante el Juzgado 37 Penal Municipal de Control de Garantías, la fiscalía le imputó a Francisco Rojas Birry el delito de cohecho. Este aceptó los cargos.

2. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 6º Penal del Circuito. Ante este despacho, el 22 de junio de 2014, se realizó la audiencia de verificación de la validez del allanamiento.

3. El 28 de agosto de 2014 el juzgado dictó sentencia. En ella condenó a Rojas Birry a 65 meses y 24 días de prisión, inhabilitac ión para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, inhabilidad para contratar y multa de 54.37 salarios mínimos. Negó la

a Rojas Birry a 65 meses y 24 días de prisión, inhabilitac ión para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, inhabilidad para contratar y multa de 54.37 salarios mínimos. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria. Esta determinación fue ap elada por el ministerio público y por la fiscalía.

4. El 6 de noviembre de 2014 este tribunal modificó la sentencia apelada. En consecuencia, condenó al acusado a 99 meses y 24 días de prisión, multa de 83.5 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción de principal. Además, revocó la prisión domiciliaria y, como quiera que se encontraba detenido por cuenta otra autoridad, emitió una orden de detención en su contra.110016000000201301284 03

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5. El 29 de abril de 2015 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación. Sin embargo, el 10 de junio de 2015 casó oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por esta corporación, en el sentido de fijar la pena de prisión en 93 meses y 18 días en contra de Francisco Rojas Birry. En lo demás, dejó incólume dicha decisión.

6. Los días 15, 21 y 22 de julio de 2015 los apoderados de la Secretaría Distrital de Salud, del IDU y del Fondo Financiero de la Secretaría Distrital de Salud, y de la Contraloría de Bogotá, solicitaron la apertura

Distrital de Salud, del IDU y del Fondo Financiero de la Secretaría Distrital de Salud, y de la Contraloría de Bogotá, solicitaron la apertura del incidente de reparación integral.

7. Los días 27 de junio de 2017 y 13 de febrero de 2018 el Juzgado 6º Penal del Circuito inició el trámite incidental.

8. El 12 de abril de 2018 Francisco Rojas Bir ry solicitó declarar la caducidad del incidente de reparación integral. En audiencia del 19 de junio de 2018 el apoderado de aquel sustentó tal pretensión. En esta fecha el juzgado accedió favorablemente a esta petición. Sin embargo, luego de escuchar las intervenciones de los recurrentes, repuso su decisión; esto es, negó la caducidad de la actuación.

9. En sesiones del 23 de mayo y el 16 de julio de 2019 el apoderado de Francisco Rojas Birry solicitó la nulidad de l proceso . Lo anterior, teniendo en cuenta que el juzgado, en diligencia que llevó a cabo el 19 de junio de 2018, no le corrió traslado, pese a que lo solicitó, para interponer el recurso de apelación contra la decisión por medio de la cual repuso su decisión y, en con secuencia, no declaró la ca ducidad del trámite incidental.

10. El 5 de agosto de 2019 el Juzgado 6º Penal del Circuito declaró la nulidad de la actuación posterior a cuando se repuso el proveído de 19 de junio de 2019, por la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. Aclaró que dicha decisión, de no decretar

nulidad de la actuación posterior a cuando se repuso el proveído de 19 de junio de 2019, por la vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso. Aclaró que dicha decisión, de no decretar la caducidad de la actuación quedaba vigente. Contra esta110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 4

determinación no se interpusieron recursos. Acto seguido, el apoderado de la defensa sustentó el recurso de apelación contra el auto del 19 de junio de 2018. El 10 de septiembre de 2019 el tribunal confirmó esa decisión.

11. El 31 de agosto de 2020, el 29 de enero y el 4 de octubre de 2021 el juzgado continuó con el trámite incidental: los apoderados de las víctimas presentaron sus pretensiones económicas y, ante la falta de ánimo conciliatorio, la s partes realizaron las solicitudes probatorias. En la última sesión de audiencia el juzgado resolvió tales pretensiones . Los apoderados del IDU y de la Secretaría de Salud de Bogotá apelaron.

12. El 11 de noviembre de 2021 el proceso fue asignado a esta sala de decisión.

IV. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala de decisión es competente para conocer de este proceso, pues se trata de la apelación interpuesta contra un auto proferido por un juez penal de circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelant ado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia se ejercerá con estricto respeto del principio de

interpuesta contra un auto proferido por un juez penal de circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelant ado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala de decisión para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ello.

B. Problema jurídico

2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 6º Penal del Circuito, en torno a las solicitudes probatorias elevadas por los apoderados del IDU y de la Secretaría de Salud de Bogotá , es110016000000201301284 03

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jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. En el caso presente la situación es la siguiente: el jugado decretó como pruebas del representante del IDU, la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014; el testimonio del perito José María Castillo Hernández y el informe de noviembre de 2017, que este efectuó, contenido en 80 folios y un CD; las Resoluciones 3445 de 2011 y 401 de 2011: la primera declaró la caducidad y el siniestro del contrato Nº. 071 de 2008 y la segunda confirmó la inicial, y las Resoluciones Nº. 3323 de 2011 y 069 de 2011: la primera declaró el siniestro del anticipo y la segunda confirmó la resolución inicial.

Negó los testimonios de Édgar Francisco Uribe Ramos y Luis Ernesto

la primera declaró el siniestro del anticipo y la segunda confirmó la resolución inicial.

Negó los testimonios de Édgar Francisco Uribe Ramos y Luis Ernesto Bernal Rivera, con quienes se pretendía incorporar los actos administrativos aludidos, ya que ingresaran de manera directa a la actuación por tratarse de documentos públicos. Además, el testimonio de Héctor Julio Gómez González, dado que, con este se pretendía acreditar la materialidad y la responsabilidad penal de Francisco y no el objeto del incidente; esto es, probar los perjuicios.

De otro lado, decretó como pruebas del apoderado de la Secretaría de Salud de Bogotá-Fondo Financiero Distrital, la sentencia de 28 de agosto de 2014.

Negó la incorporación de “los documentos que hacen parte del fallo” , ya que esa parte no indicó si quiera, de qué documentos hablaba y qué era lo que pretendía demostrar con ellos. Además, porque su argumentación en torno a ell os fue abstracta, sin concreción alguna. También negó el decreto del testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez, secretario de salud de la época, ya que con este no se establec ería nada que tuviera que ver con los perjuicios causados con la conducta punible.110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 6

Finalmente, decretó como pruebas de la defensa, los testimonios de Francisco Rojas Birry y del perito financiero, José María Cast illo Hernández, este, en los términos del artículo 228 del CGP. Como pruebas documentales, decretó el concepto rendido por David Andrés Grajales relacionado con el dictamen pericial del IDU; la entrevista de Emilio José

Hernández, este, en los términos del artículo 228 del CGP. Como pruebas documentales, decretó el concepto rendido por David Andrés Grajales relacionado con el dictamen pericial del IDU; la entrevista de Emilio José Tapia Aldana de 14 de noviembre de 2 015, en el radicado Nº. 11001600000201301284; la entrevista de Federico Gaviria Velásquez de 12 de noviembre de 2013, dentro del radicado Nº. 110016000102201300158 y la entrevista de Lucía Carolina Fajardo Torres rendida en el radicado Nº. 11001000102201000526.

4. El apoderado del IDU no está de acuerdo con el no decreto del testimonio de Héctor Julio Gómez. Insistió en la necesidad de admitir ese testimonio, ya que con él clarificará dos situaciones puntuales: lo primero, pondría de presente el motivo por el cual él y otro contratista del IDU, que fue condenado en otro asunto, le entregó a Francisco la suma de $500000.000, en su calidad de personero Distrital. Esto para que no ejerciera sus facultades en el control de los contratos, especialmente, con el IDU. Con ello demostrará el nexo causal existente entre el perjuicio ocasionado al IDU y “las actividades que dejó de realizar” Francisco, en su calidad de personero.

En segundo lugar, porque dirá que ese dinero que le fue entregado al sentenciado es producto de los anticipos y, por consiguiente, que eran origen público.

En conclusión, ese testigo, para su forma de ver las cosas, es relevante para el tema de debate -no el de responsabilidad penal, sino del incidentesentenciado es producto de los anticipos y, por consiguiente, que eran origen público.

En conclusión, ese testigo, para su forma de ver las cosas, es relevante para el tema de debate -no el de responsabilidad penal, sino del incidente- , ya que demostrará el nexo causal entre el delito cometido y el daño causado, y el origen público de los dineros.

La defensa, como no recurrente, pidió confirmar la decisión, por impertinente y porque los argumentos que indicó en el recurso de apelación eran novedosos; es decir, no hicieron parte de su solicitud probatoria. Además, porque l a entrega material del dinero que aquel afirmó era un asunto que se había tratado en el fallo que declaró la110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 7

responsabilidad penal de Francisco y no e ra viable volver a debatir ese tipo de asunto en esta instancia.

5. El apoderado de la Secretaría de Salud de Bogotá , Fondo Financiero Distrital, no está de acuerdo con el no decreto del contrato Nº. 1229 de 2009, como documento público ; los peritaje s “respectivos de los investigadores del CTI” que determinaron el monto y la cuantía que se pretende se reconozca en el incidente -$10000.000.000-, y del testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez , quien dará cuenta de la “coima” que se le entregó a Francisco para que omitiera el cumplimiento de sus deberes funcionales, lo cual dio lugar a su responsabilidad penal.

Enfatizó en que, lo que pretende determinar con dicho testigo es de cuánto fue la “coima” y el valor que se le entregó a Francisco.

de sus deberes funcionales, lo cual dio lugar a su responsabilidad penal.

Enfatizó en que, lo que pretende determinar con dicho testigo es de cuánto fue la “coima” y el valor que se le entregó a Francisco.

La defensa, como no recurrente, pidió confirmar la decisión. En relación con los documentos, puso de presente que cuando se efectuó la solicitud probatoria no se determinaron cuáles fueron los investigadores y de qué peritajes se hablaba, la fecha, o qué documentos eran, ni si quiera se le descubrió memorial alguno que tuviera que ver con ello. En relación con el testimonio, el tema del valor del soborno y demás son asuntos que están planteadas en la sentencia, luego no hay lugar a insistir en ello.

6. Pues bien. El tribunal ha escuchado con detenimiento las sesiones de las audiencias y ello suministra razones para compartir la postura por la que optó el juzgado.

7. En relac ión con el testimonio de Héctor Julio, el apoderado del IDU puso de presente que , como quiera que fue al que se le adjudicó el contrato 071, indicaría que le entregó a Francisco $150000.000 en efectivo, con el fin de que omitiera el ejercicio de sus funciones en lo que tenía que ver con dicho contrato, y que esos dineros fueron producto del anticipo que salieron exclusivamente de las arcas del IDU.

Sobre esa base, para el tribunal es claro que ese testimonio es impertinente. Además de que nada tiene que ver con el tema objeto de110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 8

prueba en el incidente , acreditación de perjuicios derivados de la conducta punible, el asunto que pretende dilucidar ya fue más que

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prueba en el incidente , acreditación de perjuicios derivados de la conducta punible, el asunto que pretende dilucidar ya fue más que decantado en el proceso penal que se tramitó en contra de Francisco. Al respecto, basta con revisar las sentencias de primera y segunda instancias para llegar a tal conclusión: allí se determina quiénes, cuándo y cuánto dinero le entregaron al sentenciado y con qué motivo. Además, que las conductas atribuidas a este estaban directamente relacionadas con actos de apropiación desplegados sobre recursos públicos y que tales conductas se orientaron a facilitar la comisión esos actos.

8. Ahora bien. Esa parte, insiste en el decreto de ese testimonio , pero lo hace con argumentos similares, que no tienen la potencialidad de alterar el estado de cosas advertido. Inclusive, en la sustentación del recurso pone de presente algunas adiciones a la petición probatoria, pues ya no habló de $150000.000 sino de $500000.000 ; además, refirió el nexo causal derivado de la sentencia condenatoria emitida en contra de Francisco y los perjuicios causados al IDU , y del origen público de los dineros, pero, como se sabe, esos temas no pueden tenerse en cuenta en esta instancia.

9. En este estado de cosas, como quiera que la apelación interpuesta no suministra motivos razonables para la revocatoria de la decisión de primer grado y que la sustentación del recurso de apelación no constituye un espacio para complementar solicitudes probatorias, la corporación confirmará en este punto la determinación adoptada por el juzgado.

10. En relación con los medios de conocimiento solicitados por el

primer grado y que la sustentación del recurso de apelación no constituye un espacio para complementar solicitudes probatorias, la corporación confirmará en este punto la determinación adoptada por el juzgado.

10. En relación con los medios de conocimiento solicitados por el representante de la Secretaría de Salud de Bogotá , Fondo Financiero Distrital, el tribunal advierte que le solicitó al juzgado que tuviera en cuenta algunos documentos a l os que hacía alusión la sentencia condenatoria y que determinaban el detrimento patrimonial relacionado con el contrato 1229 de 2009. Además, pidió el decreto del testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez, quien, en su calidad de secretario de salud,110016000000201301284 03

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ayudó a la entrega de dineros derivados de dicho contrato a favor de Francisco1.

11. Puestas, así las cosas, la argumentación para la petición probatoria que efectuó el representante de la secretaría de salud en torno a ellos fue tan deficiente, que ni siquiera pidió concretamente las pruebas documentales que requería se tuvieran en cuenta en el incidente. De manera ambigua, como se dijo, puso énfasis en que se trataba de los relacionados en la sentencia, sin poner de presente si quiera cuáles, sobre qué versaban , qué pre tendían probar y por qué cada uno era relevante para la acreditación de los perjuicios causados al ente distrital.

Fue tan genérica su intervención, que el juzgado, al momento del decreto probatorio, no se refirió a ellos, pues nunca se supo a qué medios de conocimiento en específico aludió.

Fue tan genérica su intervención, que el juzgado, al momento del decreto probatorio, no se refirió a ellos, pues nunca se supo a qué medios de conocimiento en específico aludió.

Ahora, el apoderado de la secretaría pretende, por vía de apelación , que se incorpore el contrato Nº. 1229 de 2009 y los peritajes “respectivos de los investigadores del CTI” que determinaron el monto y la cuantía que pretende se reconozca en el incidente. Sin embargo, esa pretensión carece de fundamento.

En primer lugar, esos documentos , como se advirtió, nunca fueron solicitados como prueba en el incidente en su momento procesal oportuno y así el primero sea un documento público, debió pedirse y descubrirse y ello no se llevó a cabo. Además, si bien, es cierto que, en la sesión de audiencia de 29 de enero de 2021, el entonces apoderado de la secretaría de salud inicialmente habló de unos peritajes, jamás refirió la fecha en la que se elaboraron, por quiénes, cuántos eran, qué contenían y qué pretendía probar con cada uno de ellos.

En segundo lugar, esa pa rte trató de suplir esas deficiencias en la sustentación del recurso que interpuso. Pero, como se sabe, una cosa es sustentar un recurso, que implica una confrontación de los

1 Record: 01:54:04 a 01:59:36 de la sesión de audiencia preparatoria de 29 de enero de 2021.110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 10

argumentos de la decisión impugnada, y otra muy distinta aprovechar esa oportunidad procesal para presentar una sustentación que se

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argumentos de la decisión impugnada, y otra muy distinta aprovechar esa oportunidad procesal para presentar una sustentación que se omitió en su momento.

12. En lo que tiene que ver con el testimonio de Héctor Zambrano Rodríguez, al igual que el testimonio de Héctor Julio, es impertinente.

Además de que el representante de la secretaría se insiste, no ejerció la carga mínima de acreditar su pertinencia, lo que pretende demostrar, es un asunto que ya fue decantado en el proceso que declaró la responsabilidad penal de Francisco en el delito de cohecho propio.

En este punto con viene recordarles a los apoderados del IDU y de la Secretaría de Salud de Bogotá , Fondo Financiero Distrital , que en esta instancia procesal se trata de determinar la responsabilidad civil en el marco de la responsabilidad penal declarada en una sentencia, y, por consiguiente, no es procedente recurrir a aspectos ya probados en esta para acreditar otros en aquella.

13. En este orden, el trib unal no tiene motivos serios para revocar la decisión recurrida y, por tal motivo, la confirmará integridad.

V. Decisión

Con base en los argumentos expuestos, esta Sala de Decisión,

Resuelve:

Primero. Confirmar el auto apelado.

Segundo. Esta decisión queda notificada en estrados. Contra esta no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cúmplase.110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004

proceden recursos.

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cúmplase.110016000000201301284 03 Auto Ley 906 de 2004 11

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Jairo José Agudelo Parra Juan Carlos Arias López MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000000201301284 03

Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito

Imputado: Francisco Rojas Birry Delito: Cohecho Motivo de alzada: Apelación auto incidente reparación Decisión: Confirma Fecha: 15 de diciembre de 2021

Acta: 165

Firmado Por:

Jose Joaquin Urbano Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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