TSDJ BOG SP - 110016000000201400683 01-(20-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000000201400683 01 [1031]

Procedencia : Juzgado Noveno Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito : Tentativa de homicidio Motivo : Apelación negativa preclusión Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 073

Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por el defensor de ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ, contra la decisión adoptada , en la audiencia del 13 de mayo de 2014, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que negó una preclusión solicitada por el primero.

Hechos

Fueron relacionados en el escrito de acusación1:

«En la noche del 23 de noviembre de 201 4 (sic) Jhon Jairo Mongui Cañas se encontró con un amigo de nombre Alejandro y decidieron ir a un Bar en el Barrio la Aurora ubicado en inmediaciones de la calle 69 F sur con transversal 2ª de esta ciudad, lugar en donde estuvieron aproximadamente hasta las 2:30 de la madrugada del día 24. Una vez salen de dicho establecimiento se e ncuentran con los hoy acusados quienes además estaban acompañados de otros amigos más, momento en que aquellos comenzaron a ofender de

estuvieron aproximadamente hasta las 2:30 de la madrugada del día 24. Una vez salen de dicho establecimiento se e ncuentran con los hoy acusados quienes además estaban acompañados de otros amigos más, momento en que aquellos comenzaron a ofender de palabra a la víctima, situación ante la cual éste responde en igual sentido, y por lo que YORDAN ESTEBAN ROZO CAMACHO ata ca a Mongui Cañas golpeándolo y causándole una caída al piso mientras le gritaba que se parara a pelear. Es así entonces que una vez se

1 Folios 55 a 60 carpetaRadicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 10 reincorpora Mongui Cañas YORDAN ESTEBAN ROZO lo ataca con un arma blanca que empuñaba en una de sus manos y con ella le propina varias puñaladas que lo hieren de gravedad y generan su caída al suelo, momento en que de inmediato los que acompañaban a Yordan Esteban Rozo, entre ellos ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ y NIYER LEONARDO ROZO ROZO arremeten contra la humanidad de Jhon Jairo Mongui propinándole puntapiés a pesar de que éste yacía gravemente herido, luego de lo cual huyen siendo capturados al instante por la policía nacional que llegó al lugar»

Antecedentes

El 2 5 de noviembre de 201 3, se llevaron a cabo , ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, las

Antecedentes

El 2 5 de noviembre de 201 3, se llevaron a cabo , ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra de ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ, YORDAN ESTEBAN ROZO CAMACHO y NIYER LEONARDO ROZO ROZO, a quienes la fiscalía atribuyó la comisión de tentativa de homicidio agravado, de acuerdo con l os artículos 27, 10 3 y 104 - numeral 7 .° - del Código Penal, en calidad de coautores, cargo que no fue aceptado2. El 20 de enero inmediatamente siguiente, se radicó escrito de acusación en contra de los encartados, que eliminó el agravante anotado y agregó la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10.° del artículo 58 del Código Penal3.

Correspondió el asunto al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento que , luego de varios aplazamientos 4, el 13 de mayo de 2014, instaló audiencia para acusación pero el delegado fiscal solicitó variar sus fines para presentar un preacuerdo, a la postre aprobado, celebrado con YORDAN ESTEBAN ROZO CAMACHO5. Antes de continuar con la diligencia respecto de los demás implicados, el defensor de ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ pidió preclusión a favor de éste, con fundamento en las causales 1.ª y 3.ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, imposibilidad de

MUÑOZ pidió preclusión a favor de éste, con fundamento en las causales 1.ª y 3.ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, imposibilidad de

2 Folio 21 carpeta. Sesión del 25 de noviembre de 2013. Registro 12:44 y ss. 3 Folios 55 a 60 carpeta 4 El 14 de febrero, 19 de marzo y 22 de abril de 2013. 5 Folios 207 y 208 carpetaRadicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 10 iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e inexistencia del hecho investigado, la cual fue negada, en decisión apelada por el defensor.

Providencia impugnada

La funcionaria no accedió a la solicitud porque, sin hacer valoración previa de los elemen tos materiales probatorios recaudados a lo largo de la investigación, estaba demostrado que el suceso sí existió y que, al parecer, hubo participación del enca rtado, situación que debe ser definida en el juicio oral, por lo cual no se configuran los motivos invocados6.

Argumentos del recurrente

El abogado manifestó que la señora juez desconoció las entrevistas practicadas a varias personas que estuvieron en el lugar de los hechos , con las que, en su opinión, está demostrado que CASTRO MUÑOZ no intervino en el ataque por el que resultó lesionado Jhon Jairo Mongui Cañas , lo que permite acceder a su petición.

Consideraciones

las que, en su opinión, está demostrado que CASTRO MUÑOZ no intervino en el ataque por el que resultó lesionado Jhon Jairo Mongui Cañas , lo que permite acceder a su petición.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1 .° del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal , está facultado el Tribunal para pronunciarse. Dado que su competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado7, para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- La legislación procesal faculta a la fiscalía para solicitar, ante el juez de conocimiento, la terminación del proceso, por preclusión, cuando exista

6 Sesión del 15 de marzo de 2013. CD 4. Audio 3. Registro 24:00 y s. s. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837.Radicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 4 de 10 mérito para ello, de conformidad con las causales contempladas en el artículo 33 2 del Código d e Procedimiento Penal . Dicha potestad, en la indagación preliminar y en la investigación, radica únicamente en el la, mientras que, en el juzgamiento, el ministerio público y la defensa también pueden pedir su aplicación , pero sólo en relación con las causa les 1.ª -

indagación preliminar y en la investigación, radica únicamente en el la, mientras que, en el juzgamiento, el ministerio público y la defensa también pueden pedir su aplicación , pero sólo en relación con las causa les 1.ª - imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal - y 3.ª - inexistencia del hecho investigado -8:

« De conformidad con el artículo 250 de la Carta Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que in diquen la probable existencia de la misma.

»Como fue despojada de funciones jurisdiccionales, el legislador facultó a la fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar.

»Los artículos 331 a 335 de la ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento tal decisión en cualquier etapa de la actuación, - indagación, investigación y juzgamiento -, si n o existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; i nexistencia del hecho investigado; atipicidad del hecho investigado; ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; imposibilidad de desvirtuar la

penal; existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; i nexistencia del hecho investigado; atipicidad del hecho investigado; ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

»Si se presenta en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, ademá s, por el Ministerio Público o por la defensa».

8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30847.Radicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 10 3.- Estas dos últimas causales, a diferencia de las demás, son de naturaleza objetiva, razón por la cual, para su acreditación en la etapa de juicio, se deben allegar elementos materiales probatorios sobrev inientes, es decir, que no hayan sido tenidos en cuenta por el fiscal al momento de presentar el escrito de acusación9:

«Un aspecto previo a considerar surge de la redacción del parágrafo trascrito, el cual determina que la postulación en sede del juzgami ento se supedita a que en esa fase “sobrevengan” las

«Un aspecto previo a considerar surge de la redacción del parágrafo trascrito, el cual determina que la postulación en sede del juzgami ento se supedita a que en esa fase “sobrevengan” las causales reseñadas. De conformidad con el uso normal de las palabras, por “sobrevenir” se entiende un acaecer, suceder una cosa después de otra, o algo que surge de repente, sin prevención ni previsión.

»En esas condiciones, si en sede de investigación la Fiscalía no encuentra motivos para reclamar la preclusión, al punto tal que radica acusación, en la fase del juzgamiento los facultados para reclamar ese instituto, no solamente están condicionados par a hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterioridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son div ersos a los elementos precisados en la acusación.

»La razón de ser del mandato es apenas obvia. En efecto, si, previo a su decisión de acusar, la Fiscalía cuenta con un elemento que acredite la estructuración de una de las dos causales objetivas de que se trata, surge obvio que, encontrándose habilitada (facultad que, a la vez, comporta un deber) para reclamar la preclusión, así lo haga para evitar su propio desgaste y el de la justicia si decide acusar y agotar un juicio en donde, finalmente, la decisión será la misma.

»En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la

acusar y agotar un juicio en donde, finalmente, la decisión será la misma.

»En ese contexto, conlleva incontrastable que si la Fiscalía radica acusación es porque no cuenta con elemento alguno que acredite la existencia de uno de los dos motivos objetivos de preclusión señalados, contexto dentro del cual en la fas e posterior del trámite hay lugar a postular el instituto única y exclusivamente con fundamento en elementos que sobrevengan, que surjan después de la acusación».

9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de 2014.

M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 44043.Radicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 10 4.- Respecto de la causal 1.ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal indicó10:

« La causal preclusiva impetrada por la defensa, contenida en el artículo 332-1 de la Ley 906 de 2004, permite solicitar la preclusión cuando existe “1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

»Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 d e 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los

impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 d e 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi.

»Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imp utado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella,… , el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley».

No está demostrada la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal ya que no se presentan los eventos de extinción de ésta contemplados en l os artículos 82 del Código Penal y 77 del Código de Procedimiento Penal y, además, en ningún momento el recurrente señaló las razones ni presentó medios de conocimiento sobrevinientes para su configuración. Por el contrario, sin anticipo sobre el fondo del asunto, se encuentra que la fiscalía, dentro de su criterio, consider ó contar con suficiente material p robatorio para demostrar la comisión de la conducta y la participación de ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ, lo cual está corroborado con la presentación del escrito de acusación en contra de éste y de los demás implicados, sin que se tenga noticia, ni siquiera en lo dicho por la defensa, de que la información en la que basa su pedimento sea de data posterior a la radicación del pliego acusatorio.

5.- Sobre la inexistencia del hecho, la citada corporación refirió11:

de que la información en la que basa su pedimento sea de data posterior a la radicación del pliego acusatorio.

5.- Sobre la inexistencia del hecho, la citada corporación refirió11:

10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de o ctubre de

2012. M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 39679.Radicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 10 «4. Si bien el acusado postuló el motivo primero de preclusión, ni en la solicitud ni en su recurso ofreció argumento alguno para demostrar que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse. Tan claro fue lo anterior, que el señor defensor precisó que lo realmente pretendido era que se extinguiera l a acción penal con fundamento en la causal tercera: por inexistencia del hecho investigado.

»El hecho a que se refiere la disposición debe entenderse con el alcance de una cosa que sucede como fenómeno natural.

»Esto, para que tengan cabida y sean de apl icación todas las casuales regladas en el artículo 332. Por tanto, no resulta de buen recibo la inteligencia laxa que el señor defensor pretende darle al concepto para concluir que el “hecho” a que se refiere la disposición debe entenderse como “hecho típi co” o “hecho delictivo” o “hecho ilícito” o “hecho prevaricador” (en este caso).

»Admitir la tesis defensiva comportaría la inaplicabilidad del

debe entenderse como “hecho típi co” o “hecho delictivo” o “hecho ilícito” o “hecho prevaricador” (en este caso).

»Admitir la tesis defensiva comportaría la inaplicabilidad del motivo 4º de preclusión, que alude a la atipicidad de la conducta, porque este concepto equivaldría al “hecho t ípico” o al “hecho prevaricador” señalado por el señor apoderado, en tanto para concluir si existió o no un hecho con tales connotaciones, necesariamente se impondría al juez la carga de razonar, previa valoración anticipada de las pruebas, si lo acaecido en el mundo fenomenológico encuadra en el tipo penal de prevaricato, esto es, tendría que hacer el juicio de adecuación típica, de tipicidad, y ello es propio de la causal 4ª, que no de la 3ª, única (junto con la 1ª) que puede proponerse en sede del juicio y que correspondía probar en este caso.

»La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado respecto de cuál es el alcance que debe darse a la expresión “inexistencia del hecho”. En auto del 18 de junio de 2010 (CSJ SP, rad. 33.642), dijo:

»“En consecuencia, se tiene establecido que ante el fallador de primer grado, expresamente anunció el solicitante que recurría a la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

»”No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva,

remite a la “inexistencia del hecho investigado”.

»”No soslaya la Corte que la circunstancia delimitada como propia de la solicitud de preclusión adviene si se quiere objetiva, pues, parece claro que para separarla de otras causales insertas en la norma, dígase la atipicidad del hecho o la existencia de una causal que excluya respons abilidad, el numeral remite a que fenoménicamente eso que se denunció o conoce el funcionario

11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 16 de julio de

2014. M. P. José Luis Barce ló Camacho. Rad. 44043. Cfr. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de junio de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 42422Radicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 8 de 10 por virtud de su facultad oficiosa, tenga manifestación material, concreta o perceptible por los sentidos.

»”Entonces, para que la solicitud compagine con la cau sal, el argumento de fondo debería establecer que, en efecto, no se materializó ese hecho fenoménico que trascendió al entorno objetivo, en otras palabras, que no fue expedida ninguna resolución, o un dictamen o concepto a partir de los cuales advertir si se halla… conforme a derecho.

»”En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se

»”En otras palabras, la causal de preclusión se encontraría técnicamente alegada cuando, por ejemplo, los bienes no fueron sustraídos, y se atribuye un hurto, o se pregona un secuestro y se demuestra que la persona voluntariamente huyó de su casa o, en fin, todos aquellos casos en los que objetivamente la conducta básica, acción u omisión, no tuvo ocurrencia objetiva.

»(…)

»”Cuando lo pretendido es que se precluya porque la resolución, dictamen o concepto no son manifiestamente contrarios a la ley, el mecanismo no puede ser el de la causal tercera del artículo 332 en cita, por lo ya anotado, sino el de la atipicidad, contemplado en el numeral 4°, precisamente, porque se demuestra que no se configura ese elemento normativo del tipo penal.

»”Ello indica evidente que el solicitante erró de manera profunda cuando significó avenirse con la causal tercera, su solicitud de preclusión”.

»Respecto del prevaricato omisivo, el argumento defensivo atinente a que, contrario a los cargos de la acusación, el juzgador sí tramitó el incidente de desembargo, señalando varias resoluciones que así lo darían a entender, se muestra sugestivo en punto de la inexistencia del hecho, que, en tal caso, apuntaría a que sí hubo gestiones judiciales».

Tampoco le asiste razón a la defensa en alegar la configuración de esta causal porque la fundamenta en su apreciación particular de medios de conocimiento, antes que en la demostración acerca de que no tuvo lugar el hecho materia de juzgamiento, que él reco noce, pero sobre el cual, por la

causal porque la fundamenta en su apreciación particular de medios de conocimiento, antes que en la demostración acerca de que no tuvo lugar el hecho materia de juzgamiento, que él reco noce, pero sobre el cual, por la elemental razón de que la causa apenas se encuentra en una etapa inicial, la formulación de acusación, resulta imposible hacer anticipo alguno de fondo, cosa distinta es que el profesional lo haga con el matiz, contrario al de laRadicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 10 fiscalía, de que no participó el ahora procesado, situación muy distinta de la inexistencia.

6.- Como rasgo común a los dos argumentos precedentes, en lo que dice relación con las entrevistas mencionadas por el apelante , la Sala comparte los argumentos de la señora juez de primera instancia en el sentido de que la valoración de su contenido será punto a tratar en el juicio oral, con respeto de la reglamentación que le es propia y, desde su papel, por aquellos a quienes corresponda hacerlo12:

«Teniendo presente las anteriores hipótesis argumentativas, resulta claro a la Corte concluir que la petición de preclusión de investigación elevada por la defensa, es desatinada por las siguientes consideraciones:

»Ante todo es imperioso reiterar que las posibilidades de preclusión en la fase del juicio resultan bien limitadas, toda vez que, conforme a la estructura y filosofía del esquema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, éste se caracteriza por los principios de

en la fase del juicio resultan bien limitadas, toda vez que, conforme a la estructura y filosofía del esquema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, éste se caracteriza por los principios de contradicción e inmediación de la prue ba frente a los asuntos que tiendan a la definición del caso, esto es, los aspectos sustanciales con impacto sobre un pronunciamiento de ausencia o declaración de responsabilidad penal del acusado deben fundarse en la prueba practicada durante el juicio oral, contradictorio y público.

»(…)

»Sin duda dicho espacio se lo brinda de manera más adecuada el juicio oral, público y concentrado que una audiencia de preclusión, habida cuenta que trasladar la discusión sobre la complejidad fáctica y jurídica que imp lica la definición sobre la atipicidad de la conducta o la determinación sobre ausencia de participación en el hecho, a una audiencia de preclusión, una vez que se ha formalizado la acusación, limita no solamente las posibilidades de defensa del acusado, s ino que reduce sustancialmente los mecanismos de intervención de los demás participantes legitimados para colaborar activamente en la definición del caso».

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de julio de

2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 35304.Radicación: 110016000000 201400683 01 [1031] Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Procesado: ROBINSON DARÍO CASTRO MUÑOZ Delito: Tentativa de homicidio Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

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Resuelve

Confirmar la decisión, 13 de ma yo de 2014 , proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña