TSDJ BOG SP - 110016000000201401160-01-(04-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 1100160000 00 201 401160 -01

Acusado : José Éver Ruíz Zambrano Procedencia : Juzgado 4° Penal del Cto de Bogotá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delito s : Hurto calificado agravado y otros Acta N° : 386 /19

Fecha : 01 /10 /19

Bogotá D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Éver Ruíz Zambrano contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 mediante la cual el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá lo condenó por los d elitos de hurto calificado agravado y secuestro simple, por los cuales se allanó.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

2.1. Según se consignó en el escrito de acusación con allanamiento a cargos, por información de fuente humana se conoci ó de la existencia de una organización criminal dedicada al hurto de vehículos y sus mercancías, en la modalidad de piratería terrestre , que operaba en las localidades de Kennedy, Fontibón y Puente Aranda en Bogotá.

Se informó que utilizando capuchas y paños que les tapaban el rostro,

en la modalidad de piratería terrestre , que operaba en las localidades de Kennedy, Fontibón y Puente Aranda en Bogotá.

Se informó que utilizando capuchas y paños que les tapaban el rostro, sorprendían a los conductores de los automotores , los sometían, tomaban el control de los rodantes , los intimidaban con armas de fuego y los trasladan a otros vehículos donde les robaba n sus pertenencias, mientras llevaban el automotor hurtado a bodegas donde sustraían la mercancía, posterior a lo cual, dejaban el rodante en sitios apartados de Bogotá o los comercializaban.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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Como integrantes de la banda se señaló a alias Miguel, Omar, Holman, Beto, el flaco, Éver, el negro y lucho, de quien es la fuente suministró los números de sus celulares.

2.2. Gracias a los datos aportados, se interceptaron los abonados telefónicos y se logró conocer las líneas que usaban, el modo operativo con el que ejecutaban los delitos y la plena identificación de sus integrantes, entre quienes se encontraba José Éver Ru íz Zambrano , a quien se lo relacionó con los hechos ocurridos el 11 de marzo y 4 de junio de 2010, por el hurto de : i) un tracto -camión Volkswagen de placas SRL 052, con remolque de placas R37392, tipo contenedor, que transportaba productos marca Adidas, el cual conducía Libardo Díaz Cepeda y ii) un vehículo que transportaba accesorios y reproductores MP3 y MP4, marca gigatech, el cual

remolque de placas R37392, tipo contenedor, que transportaba productos marca Adidas, el cual conducía Libardo Díaz Cepeda y ii) un vehículo que transportaba accesorios y reproductores MP3 y MP4, marca gigatech, el cual conducía Élver Ricardo Virviescas González,

2.3. El 30 de octubre de 2010, miembros del grupo antipiratería de la SIJIN capturaron a Luis Carlos Giraldo, Eliécer Alfonso Gravito Díaz, José Éver Ruíz Zambrano y a Luis Alberto Martínez, quienes se encontraban reunidos en la carrera 71D con calle 2ª sur de Bogotá, a quienes se les incautaron 7 celulares.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 31 de octubre de 2010 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se celebraron las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación contra José Éver Ruíz Zambrano y otros, a quienes la fiscalía les endilgó, a título de coautores, los delitos de hurto calificado agravado , secuestro simple, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y concierto para delinquir, a los cuales se allanaron. Se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3.2. El Juzgado 2° Penal del Circuito de descongestión de Bogotá, el 7 de marzo de 2011 decretó la nulidad de lo actuado a partir del allanamiento a cargos, toda vez que frente al delito de hurto no se cumplió con la exigencia contemplada en el artículo 349 del C de PP, decisión que confirmó esta

de marzo de 2011 decretó la nulidad de lo actuado a partir del allanamiento a cargos, toda vez que frente al delito de hurto no se cumplió con la exigencia contemplada en el artículo 349 del C de PP, decisión que confirmó esta corporación el 24 de abril de 2011.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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3.3. El 3 de octubre de 2012 se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la que la defensa solicitó se declarara la nulidad de lo actuado por vulneración del derecho al debido proceso con ocasión a la decisión mediante la cual se improbaron los allanamientos a cargos; sin embargo, la misma fue negada por parte del a quo y en segunda instancia, por este tribunal, el 19 de marzo de 2013 , por cuanto persistió la manifestación de los acusados de allanarse a los cargos.

3.5. El 11 de febrero de 2014, durante la audiencia de lectura de decisión, ante la continua inasistencia del abogado de José Éver Ruíz Zambrano el Juzgado 2° Penal del Circuito de descongestión de Bogotá declaró la ruptura de la unidad procesal, en aras de darle celeridad al trámite respecto a los demás proce sados; sin embargo, contra esa decisión los defensores de Luis Alberto Martínez, Eliécer Alfonso Gravito y Luis Alfredo Lasso Mina interpusieron recurso de apelación.

3.6. El 26 de marzo de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se abs tuvo de conocer de la apelación, al considerar que lo que emitió el a quo fue una orden y no una decisión contra la que procediera algún recurso.

3.6. El 26 de marzo de 2014 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se abs tuvo de conocer de la apelación, al considerar que lo que emitió el a quo fue una orden y no una decisión contra la que procediera algún recurso.

3.7. El conocimiento del trámite correspondió al Juzgado 13 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual, el 23 de noviembre de 2016 la defensa de Ruíz Zambrano informó que solicitó ante el Instituto Nacional de Medicina Legal la valoración médica del procesado , a efectos de probar su estado de inimputabilidad. En la misma audiencia, el a quo emitió sentido de fa llo condenatorio contra los demás procesados y declaró la ruptura de la unidad procesal respecto a José Éver.

3.8. El asunto pasó a conocimiento del Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual, el 23 de mayo de 2018 se allegó él informe médico legal practicado al procesado, en el que se consignó que no se allegaron, por parte de la defensa, elementos suficientes para emitir pronunciamiento sobre la capacidad mental del examinado.

3.9. Pese a que con anterioridad se adelantó la audiencia de formulación de imputación, e l 23 de mayo de 201 8 se allegó el escrito de acusación con allanamiento a cargos a nombre de Ruíz Zambrano por los110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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delitos de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 2° y 4°, 241 #

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delitos de hurto calificado agravado -artículos 239, 240 inciso 2° y 4°, 241 # 10 y 261 # 1° del C.P-, y secuestro simple atenuado -artículos 168 y 171 del C.P-, ambos en concurso homogéneo y sucesivo.

3.10. El 7 de febrero de 2019 el a quo verificó el allanamiento a cargos, emitió sentido de fallo condenatorio, corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP y profirió la decisión objeto de alzada.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá condenó a José Éver Ruíz Zambrano a la pena principal de 168 meses de prisión y multa de 200 SMLMV por los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple atenuado, ambos en concurso homogéneo y sucesivo. Se le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

El juez decretó la prescripción de la acción penal en favor de Ruíz Zambrano por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

El a quo consideró que quedó demostrada la materialidad de las conductas punibles de hurto calificado agravado con agravante genérico y secuestro simple atenuado, así como la responsabilidad penal del acusado en las mismas, en las condiciones en que aceptó los cargos, lo cual fundamentó en el recaudo probatorio que allegó la fiscalía, especialmente

secuestro simple atenuado, así como la responsabilidad penal del acusado en las mismas, en las condiciones en que aceptó los cargos, lo cual fundamentó en el recaudo probatorio que allegó la fiscalía, especialmente en el informe FPJ del 27 de septiembre de 2010 en el que con los resultados de las interceptaciones telefónicas realizadas a los celulares de los procesados, incluido Ruíz Zambrano, quedó probada su participación en los hechos del 11 de marzo de 2010 -hurto del camión con mercancía marca Adidasy del 4 de junio del mismo año -hurto del vehículo con reproductores

MP3 y MP4-.

En cuanto a subrogados y beneficios, el juez explicó que no se cumplía con el requisito objetivo contemplado en el artículo 63 del CP para concederle a José Éver Ruíz Zambrano la suspensión condicional de la pena, como tampoco los consagrados en el artículo 38 del CP para la prisión domiciliaria, por lo que ordenó librar orden de captura en su contra.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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Añadió que tampoco se hacía merecedor al subrogado como padre cabeza de familia, porque no cumplía con los presupuestos, no solo porque para el delito de secuestro no procede, como quedó consignado en la sentencia C 184 de 2010, sino además porque no se probó que la madre de la menor no cumpliera con sus obligaciones, como explicó la Corte Constitucional en la sentencia T 420 de 2017.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. El defensor, interpuso recurso de apelación respecto a la negativa

Constitucional en la sentencia T 420 de 2017.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. El defensor, interpuso recurso de apelación respecto a la negativa de concederle la prisión domiciliaria al acusado, el cual sustentó con los siguientes argumentos:

1. El artículo 38B del C.P. establece el derecho del procesado a cumplir la pena en su lugar de residencia, con base en el cual, solicitó ante el juez la aplicación de la Ley 750 de 2002, por ser José Éver Ruíz Zambrano padre cabeza de familia, ante el abandono al que la madre de su hija de 5 años la sometió, pues no responde por su cuidado ni tiene la menor intención de hacerlo, lo cual se evidenció con el poder que ésta -Elizabeth Peña Córdoba - le otorgó a la hermana del procesado -Elena López Zambranopara que gestionara la patria potestad a favor del padre, por l o que el único apoyo que le queda a la niña es el de éste.

1. El acusado vive solo con su hija y no tiene otros familiares que puedan hacerse cargo de la menor, por lo que es necesario proteger sus intereses superiores, pues privar de la libertad al padre implica someterla a un segundo abandono. Además, es José Éver quien promueve la formación integral de la niña, como se demuestra con las constancias emitidas por los centros educativos de Armenia, lo cual no tuvo en cuenta el juez.

Anexó: escritura pública N° 0428 del 11 de febrero de 2019 mediante el cual Elizabeth Peña Córdoba otorgó poder general, amplio y suficiente a Elena López Zambrano para que ejecute toda clase de actos y contr atos –

Anexó: escritura pública N° 0428 del 11 de febrero de 2019 mediante el cual Elizabeth Peña Córdoba otorgó poder general, amplio y suficiente a Elena López Zambrano para que ejecute toda clase de actos y contr atos – folio 269 Cpta-.

5.2. La apoderada de las víctimas, como sujeto procesal no recurrente, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Manifestó que la pretensión de la defensa fue siempre dilatar el proceso, con lo cual logró que110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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se le otorgara al procesado libertad por vencimiento de términos, y que se prescribieran dos delitos.

Añadió que el delito por el que se condenó a Ruíz Zambrano se encuentra incluido dentro de las prohibiciones del artículo 68A del CP.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. De acuerdo a la sustentación del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar si debió el a quo conceder a José Éver Ruíz Zambrano el sustituto de la prisión domiciliaria, por tener la condición de padre cabeza de familia.

6.3. El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres1, define:

de padre cabeza de familia.

6.3. El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres1, define:

“… entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables2:

1. Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones

4. Bien sea que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

1 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003. 2 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia

José Éver Ruíz Zambrano

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5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia

En cuanto a la prueba de dicha condición, la corte puntualizó que quien la reclama debe demostrar3:

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado, viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente.

Además, debe probar que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento.

2. Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.

Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la ley 750 de 2002 , para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger los siguientes requisitos:

1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamente -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada-.

4. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia enseñó que los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verificarse al mismo tiempo, por cuanto 4 si bien en principio se consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito o bjeto de condena5, posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido que los artículos

3 Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Sentencia SP-77522017, Rad. 46277 del 31 de mayo de 2017. 4 CSJ SP7752-2017, Radicación N° 46277 del 31 de Mayo de 2017, MS. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 5 Cita: CSJ SP. 26 jun. 2008, rad. 22.453.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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5 Cita: CSJ SP. 26 jun. 2008, rad. 22.453.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma.

Al respecto, enseñó:

“Es de cir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constat ación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.

Por tanto, como quedó establecido, la parte interesada debe demostrar no solo su calidad de padre/madre cabeza de familia, sino el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

6.4. En el presente caso , al solicitar ante el juez de conocimiento la

no solo su calidad de padre/madre cabeza de familia, sino el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

6.4. En el presente caso , al solicitar ante el juez de conocimiento la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria, el defensor del acusado aportó como pruebas para sustentar su condición de padre cabeza de familia las siguientes:

1. Declaración extra juicio suscrita por Elizabeth Peña Córdoba, madre de la menor M.R.P. –hija del acusado-, en la que indicó: “… desde hace cinco años mi hija vive en Armenia en compañía de su padre José Éver Ruíz Zambrano… y él desde esa fecha es quien ha cuidado a mi hija”. (sic)

2. Registro civil de nacimiento de la menor -9 de diciembre de 2009-.

3. Carnets de afiliación a salud a nombre del procesado y de la niña MRP.

4. Declaración de existencia de la unión marital de hecho entre Ruíz Zambrano y María José Gaviria Miranda, fechada: 25 de abril de 2017.

5. Certificaciones emitidas por el coordinador de la Fundación Colegio Cristiano Shalom y el director de la Fundación Cultural del QuindíoFundanza, en las que se indica que Ruíz Zambrano es el acudiente de la menor y quien responde por todas las responsabilidades académicas, pedagógicas y financieras adquiridas.

6. Declaración extra juicio rendida por el procesado en la que indica ser quien vela 100% por su madre Mariana Zambrano Murcia, quien nació el 9 de abril de 1938.110016000000201401160 -01

6. Declaración extra juicio rendida por el procesado en la que indica ser quien vela 100% por su madre Mariana Zambrano Murcia, quien nació el 9 de abril de 1938.110016000000201401160 -01

José Éver Ruíz Zambrano

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7. Contrato laboral de trabajo a término indefinido, suscrito entre Servipuertos Importadora de Autopartes y José Éver Ruíz Zambrano, el 11 de abril de 2016.

8. Constancia emitida por el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Bolívar Norte de Bogotá, en la que indica que Ruíz Zambrano se conoce como una persona callada y colaboradora.

9. Recibos de servicios públicos

Por otro lado, con el escrito de sustentación del recurso de apelación la defensa allegó : 10. Escritura pública N° 0428 del 11 de febrero de 2019 mediante el cual Elizabeth Peña Córdoba otorgó poder general, amplio y suficiente a Elena López Zambrano para que ejecute toda clase de actos y contratos, con la que pretende probar el presunto abandono de la madre de MRP para con su hija.

6.5. Conforme a los anteriores elementos, la sala evidencia que razón le asiste al a quo cuando consideró que no se cumplen los presupuestos para conceder a José Éver Ruíz Zambrano la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por cuanto:

Primero. No se estableció que el procesado sea, de manera exclusiva, quien se encarga del cuidado de la niña MPR, de su sustento, manutención, protección y garantía de sus derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social.

Primero. No se estableció que el procesado sea, de manera exclusiva, quien se encarga del cuidado de la niña MPR, de su sustento, manutención, protección y garantía de sus derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social.

Ni con la declaración extrajuicio ni con la escritura pública aportadas, se establece que entre la madre -Elizabeth Peña Córdobay la menor MRP no exist a ninguna relación, por cuanto: i) lo que se indica en el primer documento es que ella es la progenitora de la niña, que ésta vive con su padre desde hace cinco años en Armenia y que desde entones es él quien la cuida, situación que no traduce que la madre esté desentendida con la manutención, cuidado o protección de la menor, sino que vive lejos, tanto así que se conoce su paradero.

Respecto al segundo documento , el cual se anexó al escrito de sustentación de la alzada, es decir, posterior al traslado del artículo 447 del C de PP; por lo que el a quo no tuvo la oportunidad de conocerlo ni valorarlo; lo cierto es que con éste no se prueba lo que alegó la defensa, esto es, que la madre otorgó poder a la hermana del procesado -Elena López Zambrano-110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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para que adelantara los trámites relacionados con la patria potestad de la menor.

Lo que se evidencia con éste, es que mediante la escritura pública Elizabeth Peña Córdoba otorgó poder general, amplio y suficiente a López Zambrano para que en su nombre y representación ejecutara toda clase de actos y contratos , entre esos “…. Vigésimo tercero. Para que la represente en

Elizabeth Peña Córdoba otorgó poder general, amplio y suficiente a López Zambrano para que en su nombre y representación ejecutara toda clase de actos y contratos , entre esos “…. Vigésimo tercero. Para que la represente en todos los trámites que sean necesarios ante el juzgado de familia, comisaria de familia o cualquier entidad competentes, en intereses superior de mi mejor hija MRP…”:

Por tanto, el poder que otorgó la madre no fue para adelantar algún trámite relacionado con la patria potestad de la menor, por el contrario, para propender a la protección del interés superior de la niña, quien vive lejos de ella, lo cual no significa que ésta la tenga desprotegida o descuidada.

Por otro lado, con la escritura pública también quedó evidenciado que: i) la madre de la menor es empresaria, pues así lo consignó en sus datos generales, es decir, ejerce una actividad económica y ii) para la protección del interés superior de la niña la madre otorgó poder a su cuñada, no a su ex pareja sentimental -padre-, lo que indica que éste cuenta con otras personas que le ayudan con el cuidado y manutención de la menor.

Quiere decir que, la madre biológica de MPR no está ausente totalmente, no está muerta ni está incapacitada ni inhabilitada para ejercer el cuidado y manutención de su hija, además no tiene suspe ndida ni ha perdido la patria potestad de la menor.

Por consiguiente, la hija del encartado cuenta con su madre, Elizabeth Peña Córdoba, a quien por ley le asiste la obligación de velar por el cuidado y bienestar integral, pues no se probó que se encuentre en incapacidad para

Por consiguiente, la hija del encartado cuenta con su madre, Elizabeth Peña Córdoba, a quien por ley le asiste la obligación de velar por el cuidado y bienestar integral, pues no se probó que se encuentre en incapacidad para cumplir este deber legal , y aun cuando ésta fallara también puede ser ejercido por su tía Elena López Zambrano, es decir, existe otra persona perteneciente a su núcleo familiar , que en caso dado puede atender a la menor en ausencia del padre o de la madre, sin que se hayan acreditado problemas de salud o de otra naturaleza para cumplir con el deber de solidaridad y asistencia a su sobrina, que como tía le asiste.110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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Quiere decir entonces que, con los documentos aportados por la defensa, no se demostró que el acusado sea quien se encuentre a cargo, de manera exclusiva y de forma permanente , del cuidado integral -protección, educación, afecto, educación, orientación, etc.- y de la crianza de su hija , o que la privación de su libertad traiga como consecuencia el abandono, la exposición o un riesgo inminente para la niña.

Segundo. Si en gracia de discusión se admitiera que el procesado ostenta la calidad de padre cabeza de familia, lo cierto es que el sustituto de prisión domiciliaria tampoco puede concedérsele, porque el delito de secuestro, por el que se condenó a José Éver Ruíz Zambrano, se encuentra enlistado en el inciso 3° del art ículo 1° de la Ley 750 de 2002, es decir, se encuentra excluido para su concesión.

secuestro, por el que se condenó a José Éver Ruíz Zambrano, se encuentra enlistado en el inciso 3° del art ículo 1° de la Ley 750 de 2002, es decir, se encuentra excluido para su concesión.

Por otro lado, el acusado tampoco satisface el requisito subjetivo -inciso 2°- relacionado con “que el desempeño personal, laboral, familiar o social del o la infractor (a) permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente”.

Así pues, no se puede desconocer la gravedad de las conductas punibles cometidas por Ruíz Zambrano , quien pese a su condición de pensionado de la Policía Nacional y con plena capacidad de conocer y comprender la ilicitud de sus actos, se dedicó al hurto de vehículos transportadores de mercancías, para lo cual secuestraba por horas prolongadas a sus conductores, hasta que desocupaba -junto a los demás coautoreslos automotores y comercializaban su contenido, hechos por los que aceptó su responsabilidad penal y de consiguiente fue condenado en primera instancia.

Por lo anterior, la sala no hará ningún reparo a la decisión de l a quo respecto a la negativa de concederle al procesado el sustito de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,110016000000201401160 -01 José Éver Ruíz Zambrano

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R E S U E L V E:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 7 de febrero de 2019 por el Juzgado 4° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

LEONEL ROGELES MORENO

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ