TSDJ BOG SP - 110016000000201500184 01-(12-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Despacho de origen: Juzgado Quinto Penal del Circuito.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

Aprobado en acta No. 048

Bogotá D. C., doce de abril de dos mil veintiuno.

I. ASUNTO.

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de una de las víctimas 1 -ALFONSO MARTÍNEZ MARTÍNEZ -, contra el auto emitido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá el 24 de octubre de 20192, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía General de la Nación, el acusado CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ y su defensor , en el que se concedió como beneficio degradar su participación a cómplice.

II. SÍNTESIS FÁCTICA.

Según la acusación, l os procederes delictivos que se endilgan al acusado se enmarcan en las actividades desarrolladas por la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A. en liquidación forzosa administrativa, miembro de la otrora Bolsa Nacional

acusado se enmarcan en las actividades desarrolladas por la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A. en liquidación forzosa administrativa, miembro de la otrora Bolsa Nacional

1 En el proceso se reconoció a 150 víctimas, entre personas naturales y jurídicas. 2 Recibida por el Tribunal el 18 de febrero de esta calenda y que se resuelve en la fecha por virtud de algunos problemas de índole administrativo que se presentaron en el reparto.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

2

Agropecuaria, hoy Bolsa Mercantil de Colombia, cuyo objeto social era la intermediación de valores con subyacente agropecuario, agroindustrial y de otros commodities a través de la celebración de contratos de comisión y corretaje.

Pues bien, CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ se desempeñó como trader comercial de esa firma desde el 5 de enero de 2011 hasta cuando mediante Resolución 0132 del 19 de febrero de 2013 la Superintendencia Financiera tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de Torres Cortés S.A. para proceder a su liquidación forzosa administrativa . Paralelamente fue parte de la junta directiva de la empresa Cooperativa Multiactiva Capital Unido, entidad relacionada con las actividades irregulares de la sociedad que fue intervenida.

En tal virtud asesoró y captó a los potenciales inversionistas, a

junta directiva de la empresa Cooperativa Multiactiva Capital Unido, entidad relacionada con las actividades irregulares de la sociedad que fue intervenida.

En tal virtud asesoró y captó a los potenciales inversionistas, a quienes convenció para que depositaran sumas de dinero a favor de la Sociedad Comisionista, aun cuando su licencia como operador de productos financieros se encontraba suspendida desde el 4 de octubre de 2010.

Así el acusado, en connivencia con los representantes legales y demás funcionarios de la comisionista , los cuales ya fueron condenados en cuerdas procesales separadas 3, propició que la sociedad ejerciera funciones diferentes a las de su objeto social, realizando negocios financieros propios de los establecimientos de crédito, para lo que no estaba autorizad a. En efect o, la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A ., a través de sus dueños y

3 En relación con estos hechos, la Sala ha emitido sendas sentencias que dec laran la responsabilidad penal de otros involucrados, las cuales cobraron ejecutoria, así: El 17 de noviembre de 2017 (acta 165), radicación 1 10016000000201500781 03 (49-17). Se condenó a José Leonel Torres Cortés (socio fundador, presidente, representante legal y principal accionista), y a Leonel José Torres Jaramillo (hijo del anterior, representante legal y principal accionista). La CSJ inadmitió demanda de casación el 20 de mayo de 2019. El 21 de julio de 2017 (acta 096), radicación 110016000000201600031 01 (74-16). Se condenó

principal accionista). La CSJ inadmitió demanda de casación el 20 de mayo de 2019. El 21 de julio de 2017 (acta 096), radicación 110016000000201600031 01 (74-16). Se condenó a Diana Marcela Delgadillo Murcia (gerente administrativa y jurídica) y a Juan Carlos Junca León (trader comercial). La CSJ inadmitió demanda de casación el 12 de octubre de 2018.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

3

funcionarios concertados para ello, incluido el procesado, captó dinero del público sin autorización de autoridad competente, no reintegró esos caudales, engañ ó a los clientes, disp uso fraudulentamente de bienes sociales y ocultó elementos materiales probatorios.

Por otra parte, en febrero de 2013 la Superintendencia Financiera acudió a tomar posesión de los bienes de la Comisionista, momento en el cual MÉNDEZ GÓMEZ ayudó a sacar documentos y archivos digitales antes de que llegase la citada entidad de vigilancia.

III. SITUACIÓN PROCESAL.

3.1. Del 19 al 22 de mayo de 201 54, bajo el radicado 110016099048201300009 asignado para este y otros procesados, se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, donde

110016099048201300009 asignado para este y otros procesados, se realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad, donde se legalizó la captura de CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ por orden judicial previa y se le formuló imputación como autor de captación masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro de dineros captados, estafa agravada por la cuantía -en masa -, administración desleal , ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio y concierto para delinquir . Ilícit os tipificados en los artículos 316, 316A, 246, en concordancia con los cánones 267 y 31; 250B, 254B y 340 del estatuto penal; cargos que no aceptó.

Se le impuso medida de aseguramiento en centro carcelario, que fue confirmada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito en providencia del 10 de julio de 2015 5; no obstante, el 22 de marzo de 2017 el

4 Folios 96-106, carpeta 1. 5 Folio 114, carpeta 1.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

4

Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías le otorgó la libertad por vencimiento de términos6.

3.2. Paralelamente, el centro de se rvicios judiciales 7 informó la

4

Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías le otorgó la libertad por vencimiento de términos6.

3.2. Paralelamente, el centro de se rvicios judiciales 7 informó la ruptura de la unidad procesal y asignó el CUI 110016000000201500184 para continuar el trámite penal respecto a MÉNDEZ GÓMEZ, y algunos delitos en lo que concierne a Leonel José Torres Jaramillo.

3.3. El 9 de junio de 20158 el ente persecutor radicó el escrito de acusación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito, despacho que el 16 de junio siguiente9 devolvió la carpeta al centro de servicios por error en el reparto y fue asignado al Juzgado 5º homólogo.

3.4. Tras haberse planteado un conflicto negativo en el reparto, el 21 de julio de 201510 el despacho Quinto Penal del Circuito asumió la competencia del asunto y presidió la correspondiente formulación de cargos en sesiones del 12 de noviembre de 2015, 10 de marzo, 1 y 10 de noviembre y 12 de diciembre de 201611.

3.4.1. En dicha oportunidad: i) se añadió la acusación en contra de Diana Marcela Delgadillo Murcia por el ilícito de ocultamiento, alteración o destrucción de elementos mate riales probatorios12, ii) se acusó a Leonel José Torres Jaramillo como coautor de fraude a resolución judicial o administrativa de policía, y administración desleal, y iii) se reiteraron los cargos formulados en imputación a

se acusó a Leonel José Torres Jaramillo como coautor de fraude a resolución judicial o administrativa de policía, y administración desleal, y iii) se reiteraron los cargos formulados en imputación a

CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ.

6 Folio 11, carpeta de anexos NO. 6. 7 Folios 115 y 116, carpeta 1. 8 Folios 1-240, carpeta 2. 9 Folio 246, carpeta 2. 10 Folio 265, carpeta 2. 11 Folios 285-288, carpeta 2. Folios 41-43, 79 y 80, 104-106, carpeta 3. 12 Folios 11-18 y 25, carpeta 4. Dicho escrito fue adicionado el 8 de enero de 2016 véase en folios 31-34, carpeta 4.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

5

3.4.2. Cabe destacar que en dichas diligencias: i) Se reconoció a las víctimas, en total 150 , ii) Delgadillo Murcia y Torres Jaramillo aceptaron los cargos que les habían sido atribuidos, no así MÉNDEZ GÓMEZ, para quien se conservó el radicado 201500184 en aras de continuar con su proceso penal.

3.5. El 22 de marzo de 2019 13 se instaló la audiencia preparatoria, la cual varió su naturaleza debido a la celebración de preacuerdo

continuar con su proceso penal.

3.5. El 22 de marzo de 2019 13 se instaló la audiencia preparatoria, la cual varió su naturaleza debido a la celebración de preacuerdo entre las partes, en el que se degradó la participación del acusado a cómplice y se fijaron las penas y la procedencia de subrogados: 85 meses de prisión, multa de 2.000 s.m.l.m.v. y prisión domiciliaria.

El despacho corroboró el respeto a las garantías fundamentales del procesado y suspendió la audiencia para verificar con las demás partes la legalidad de lo preacordado.

3.5.1. El 14 de junio y 1 de agosto de 2019 14 se entablaron discusiones respecto a la forma en que se realizaría la restitución a las víctimas bajo diferentes modalidades, entre ellas, la celebración de contratos de transacción y la entrega de un bien inmueble avaluado en $300’000.0000 de pesos.

3.5.2. El 24 de octubre siguiente 15, el apoderado de la víctima Alfonso Martínez se opuso a la suscripción del convenio entre la Fiscalía y el acusado en razón a la ausencia de reparación, lo que inhabilitaría la celebración de alguna negociación debido a la prohibición contenida en el artículo 349 del C.P.P.

Respecto a ello, las demás partes e intervinientes, incluidas las restantes víctimas, solicitaron al unísono que se aprobara el preacuerdo pues el citado canon hace referencia a la obligación de

13 Folio 204, carpeta 4. 14 Folios 221, 222 y 224, carpeta 4.

restantes víctimas, solicitaron al unísono que se aprobara el preacuerdo pues el citado canon hace referencia a la obligación de

13 Folio 204, carpeta 4. 14 Folios 221, 222 y 224, carpeta 4. 15 Folios 279 y 280, carpeta 4.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

6

reintegro de sumas de dinero cuando el acusado obtuvo un incremento patrimonial, situación que fue descartada por el ente acusador.

3.5.3. El juez aprobó el instrumento de terminación anticipada; decisión que fue objeto de apelación por el apoderado del señor Martínez Martínez . La profesional encargada de abogar por los intereses de otra víctima, Jorge Enrique Marulanda Palacio, tam bién expresó su intención de impugnar dicho auto, pero el juez le negó personería jurídica para actuar.

Así, se inició el traslado a los no recurrentes, el cual finalizó en sesión del 15 de enero de 2020 16. Allí la mencionada representante de víctima, una vez fue reconocida, participó como no recurrente.

IV. LA DECISIÓN17.

El a quo otorgó aprobación al acuerdo ya que encontró lo pactado ajustado a la legalidad.

En concreto, descartó la disconformidad presentada, ya que la Fiscalía fue precisa en determinar que el procesado no había obtenido

El a quo otorgó aprobación al acuerdo ya que encontró lo pactado ajustado a la legalidad.

En concreto, descartó la disconformidad presentada, ya que la Fiscalía fue precisa en determinar que el procesado no había obtenido incremento patrimonial para sí mismo y que si bien realizó una reparación ésta es simbólica para demostrar su arrepentimiento, por lo que no es aplicable la prohibición contenida en el canon 349 C.P.P.

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 18.

El apelante sostuvo que una interpretación lógica y dogmática de los delitos que le fueron endilgados al acusado lleva a deducir que existió un incremento patrimonial y por ende a voces del artículo

16 Folio 292, carpeta 4. 17 Cd. 13 rec: 53:47. 18 Cd. 13 rec: 1:08:18.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

7

349 del C.P.P. debe neg arse el acuerdo, en tanto no ha sido reintegrado el 50% de lo que fue objeto del ilícito, lo cual se ve reflejado en la ausencia de reparación a su prohijado.

VI. LOS NO RECURRENTES.

6.1. La representante de Jorge Enrique Marulanda Palacio19, también reconocido como víctima, coadyuvó la posición del apelante y añadió que la calidad del procesado como trader se encontraba suspendida

VI. LOS NO RECURRENTES.

6.1. La representante de Jorge Enrique Marulanda Palacio19, también reconocido como víctima, coadyuvó la posición del apelante y añadió que la calidad del procesado como trader se encontraba suspendida para la época de los hechos, por ende, es un determinador del hecho punible.

6.2. La delegada fiscal20, el defensor21, el ministerio público 22 y los restantes apoderados de víctimas solicitaron que se confirme la decisión de primera instancia, toda vez que el preacuerdo es respetuoso del principio de legalidad.

Coincidieron en postular que no se aplica la restricci ón en comento porque la Fiscalía no encontró elementos probatorios que indiquen que el procesado obtuvo un incremento patrimonial y por ello su intención de reparar presenta diferente naturaleza.

VII. CONSIDERACIONES.

7.1. Competencia . Corresponde al Tribunal conocer del recurso, de conformidad con lo previsto por el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

7.2. Problema jurídico. Para establecer si es ajustada a derecho la decisión por medio de la cual el primer nivel a probó el acuerdo

19 Cd. 9 rec: 25:11. 20 Cd. 9 rec: 39:05. 21 Cd. 9 rec: 45:45. 22 Cd. 9 rec: 41:56.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

8

descrito, ha de tenerse como eje del debate lo regulado en el artículo 349 del C.P.P. En tal sentido, debe esclarecerse si los medios de conocimiento informan que CARLOS ANDRÉS MÉNDEZ GÓMEZ obtuvo para sí un incremento patrimonial fruto del ilícito, y si en tal caso reintegró por lo menos el cincuenta por ciento del valor y aseguró el recaudo del remanente.

7.3. Respuesta ofrecida por el Tribunal. Confirmará la aprobación del preacuerdo , pero con base en una razón diferente a la sostenida en primera instancia , como pasa a explicarse .

Así, se acepta por todos los intervinientes que lo pactado se encuentra ajustado al principio de legalidad, que la Fiscalía General de la Nación actuó dentro del ámbito de sus facultades y se respetó a las víctimas su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia . El tópico central radica en que, en sentir del Tribunal, contrario a lo sostenido por el a quo, en el presente caso sí es apli cable la restricción contenida en el artículo 349 del C.P.P . por dos razones fundamentales: i) la vinculación del acusado con la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A., el conocimiento que tuvo de las actividades ilícitas que allí se realizaban y su consecuente participación en ellas, evidentemente le reportó beneficio, ya que se le remuneraba por ello, y ii) la Sala de

S.A., el conocimiento que tuvo de las actividades ilícitas que allí se realizaban y su consecuente participación en ellas, evidentemente le reportó beneficio, ya que se le remuneraba por ello, y ii) la Sala de Casación Penal ha sostenido que la restitución constituye un presupuesto procesal necesario del acuerdo, aun cuando el provecho patrimonial ilícito se haya obtenido para otro23.

A partir de tal premisa resulta claro, tal como se evidenció en el examen del discurrir procesal, que las partes y las representaciones

23 Véase, en Corte Suprema de Justicia, AP 2085-2019. Radicado, 55240 del 29 de mayo de 2019, con ponencia del Dr. Eugenio Fernández Carlier. “Se insiste, de acuerdo con la actual postura mayoritaria de la Corte, además de las exigencias en torno a la verificación del consentimiento libre y voluntario en la aceptación de cargos, se debe constatar que el procesado haya restituido cuando menos el 50% del valor de lo apropiado y garantizado el pago del monto restante, en aquellos delitos en que haya obtenido un incremento patrimonial para sí o para otro”.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

9

de las víctimas definieron la forma en que el acusado realizaría la restitución bajo diferentes modalidades, entre ellas, se repite, la celebración de contratos de transacción y la entrega de un bien inmueble avaluado en $ 300’000.0000.

de las víctimas definieron la forma en que el acusado realizaría la restitución bajo diferentes modalidades, entre ellas, se repite, la celebración de contratos de transacción y la entrega de un bien inmueble avaluado en $ 300’000.0000.

En este punto se tiene que el impugnante demanda que para validar el acuerdo se le re pare integralmente en la cuantía total que constituye el objeto de la infracción. Empero, para decirlo claramente, eso no es lo que exige el artículo 349 C.P.P., sino la devolución del incremento patrimonial que el sujeto activo hubiese obtenido fruto de la conducta punible. No se trata de una diferencia semántica o formalista, sino de una distinción relevante en términos del restablecimiento del derecho, pero sin abuso del mismo, y de respeto por el principio de responsabilidad penal personal, como se verá más adelante al amparo de lo discernido por la jurisprudencia24.

Para aclarar lo dicho, a partir de las particularidades del caso no puede exigirse como prerrequisito del preacuerdo que el señor MÉNDEZ GÓMEZ restituya todo el beneficio patrimonial ilícito que obtuvieron la persona jurídica y, a través de ella, los socios propietarios, sino que devuelva lo que pueda predicarse que consiguió el empleado que se prestó a las acciones contrarias a derecho. Obsérvese, como simple argumento lógico, que, si a los múltiples procesados en estas diligencias se le exigiera la restitución del total, a cada uno por separado, allende lo que cada quien hubiese obtenido, se llegaría a una suma exorbitante superior tantas veces al objeto de la infracción cuantas personas

múltiples procesados en estas diligencias se le exigiera la restitución del total, a cada uno por separado, allende lo que cada quien hubiese obtenido, se llegaría a una suma exorbitante superior tantas veces al objeto de la infracción cuantas personas hicieran uso de figuras de terminación anticipada, aunado a los resultados que se obtuvieran en el incidente de reparación integral.

Para explicar la tesis de la Sala es importante examinar el alcance y razón de ser del requisito demandado en el canon cita do, frente

24 Sentencia del 14 de mayo de 2009, en el radicado 29473.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

10

a lo cual cabe constatar: i) la distinción existente entre la obtención de lucro personal y la responsabilidad civil derivada de la conducta punible, porque es completamente factible -y lo más comúnque un delito de cualquier especie cause daño al ofendido, así el delincuente no aum ente por ello su patrimonio, frente a lo cual éste deba asumir la consecuente responsabilidad civil extracontractual, pero en términos punitivos podría hacer uso de los institutos del derecho premial, sin que fuera aplicable la exigencia del canon 349. ii) Tan claro es lo que viene de exponerse que el tema de la reparación económica y los derechos de la víctima quedan salvaguardados con el incidente de reparación integral, aun en casos de terminaciones por allanamiento o

exigencia del canon 349. ii) Tan claro es lo que viene de exponerse que el tema de la reparación económica y los derechos de la víctima quedan salvaguardados con el incidente de reparación integral, aun en casos de terminaciones por allanamiento o acuerdo en las que no se antepuso el requisito del artículo 349, por no ser aplicable. iii) Por último, cabe reflexionar, cómo cuantificar el monto que debe ser resarcido por un coautor en concreto, si el beneficio ilegítimo para los terceros fue mayor.

En síntesis, el planteamiento de inco nformidad invocado por el apelante, coadyuvado por un no recurrente, exige un análisis acucioso en torno a dos entidades jurídicas existentes dentro del procedimiento penal, cuya operatividad recae en el sujeto activo de la conducta punible. Por un lado, e l requisito de reintegro del incremento patrimonial ilícito cuando opta por algún mecanismo de terminación anticipada del proceso, y de otro, la indemnización integral por perjuicios a víctimas. Figuras que presentan una naturaleza disímil 25, que las revist e de autonomía e independencia entre sí, pues la obligación de reintegro tiene origen en propósitos netamente político criminales en materia de justicia premial,

25 En el derecho penal alemán, para evitar cualquier confusión, semánticamente debe separarse la justicia penal negociada, en la que interviene el fiscal y no la víctima, de los procesos de conciliación, mediación o consenso entre el autor y la víctima, con participación del fiscal y el juez competente. GALAIN Palermo, Pablo. La Negociación en el Proceso Penal. Formas de consenso que

procesos de conciliación, mediación o consenso entre el autor y la víctima, con participación del fiscal y el juez competente. GALAIN Palermo, Pablo. La Negociación en el Proceso Penal. Formas de consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal. Revista de Derecho Penal. Universidad Católica de Uruguay y F undación Konrad-Adenauer. No. VII. Año 2005. Páginas 172 y 173.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

11

mientras que la reparación integral nace como una obligación de carácter civil a partir del da ño que se produjo por la ejecución de un comportamiento delictivo, lo cual da lugar a una interpretación diferencial en torno a los alcances y efectividad de cada una.

7.3.1. Alcance del artículo 349 del C.P.P.

1. Como ya tantas veces ha enseñado la ju risprudencia patria respecto a nuestro modelo procesal punitivo, se entiende que el legislador ha optado por conceder beneficios a quienes deciden reconocer de manera libre, consciente y voluntaria su responsabilidad penal emanada de la ejecución de actos ilícitos.

En la ponderación de eficacia y garantía, que constituye parámetro general de ejercicio en la justicia penal, se trata de lograr un equilibrio entre los beneficios que ofrecen dichos mecanismos, los límites que impone el respeto a la legalidad, los derechos de los

general de ejercicio en la justicia penal, se trata de lograr un equilibrio entre los beneficios que ofrecen dichos mecanismos, los límites que impone el respeto a la legalidad, los derechos de los afectados y la evitación de un enriquecimiento sin causa. Es en este contexto en que debe examinarse el contenido del precepto 349 del C.P.P. que, como ha decantado la jurisprudencia, opera para todas las modalidades de justicia premia l.

1. El citado canon sostiene: “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.

1. Nótese que el legislador se propuso establecer un control al acceso de los beneficios que puedan ser reconocidos por la aceptación de cargos y antepuso un requisito procesal para la consecución de unRadicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

12

preacuerdo26 o la validación de un allanamiento, el cual opera únicamente cuando el responsable obtuvo un incremento patrimonial ilícito, no, en general, cuando causó un perjuicio, porque no son términos necesariamente correlativos, ya que puede haber perjuicio en detrimento de la víctima, sin beneficio patrim onial del agente,

ilícito, no, en general, cuando causó un perjuicio, porque no son términos necesariamente correlativos, ya que puede haber perjuicio en detrimento de la víctima, sin beneficio patrim onial del agente, según la naturaleza del delito y sus particularidades. Por ello el texto usa, sucesivamente, las alocuciones incremento patrimonial obtenido, reintegro, incremento percibido y remanente.

1. El apelante incurre en un yerro interpretativo porque confunde la restitución del incremento patrimonial con el deber de reparación a la víctima. Tal error lo hace extensivo al alcance que uno y otro instituto ostentan dentro del sistema penal acusatorio, y así, de forma contradictoria, limita los derechos de quienes se ven

perjudicados con el ilícito. Obsérvese:

a) El sistema penal posee un objetivo dual . Por un lado, propende por el esclarecimiento, m ás allá de duda razonable, de la responsabilidad penal de uno o varios sujetos respecto a uno o varios hechos con relevancia jurídica penal y, en forma accesoria, busca el resarcimiento de los daños que con dicha conducta se ocasionó a una(s) víctima(s) o perjudicado (s). Para este último propósito adquiere preponderancia el incidente de reparación integral , en el cual, aplicando un régimen mixto se busca un total resarcimiento después de que se ha declarado la responsabilidad criminal con grado de certeza racional mediante providencia ejecutoriada.

b) Esta lógica no desconoce que el artículo 349 C.P.P. también apunta hacia un elemento protector del principio de restablecimiento del derecho . N o obstante, mientras la reparación tiene sustento

de certeza racional mediante providencia ejecutoriada.

b) Esta lógica no desconoce que el artículo 349 C.P.P. también apunta hacia un elemento protector del principio de restablecimiento del derecho . N o obstante, mientras la reparación tiene sustento

26 Gaceta del Congreso No. 339 del 23 de julio de 2003. Proyecto de ley estatutaria no. 001 del 20 de julio de 2003 de la Cámara de Representantes, “por la cual se expide el código de procedimiento penal”.Radicación: 110016000000201500184 01 (06–20).

Procesado: Carlos Andrés Méndez Gómez.

Delitos: Captación masiva y habitual de dineros, y otros.

Asunto: Apelación de auto que aprobó preacuerdo.

Decisión: Confirma y adiciona.

13

normativo de carácter civil27, el reintegro constituye un requisito de procedibilidad para la celebración de un acuerdo encaminado a definir la responsabilidad penal de una persona ; por ello el primero se rige por el principio de solidaridad 28 y el segundo alude a una variable individual, cual es el incremento patrimonial obtenido por el infractor.

c) Esta diferencia ha sido marcada por la Corte Suprema29, al señalar la diferencia entre reparación y reintegro: “la Fiscalía confunde la reparación integral con el mentado presupuesto consagrado en el artículo 349 de la Ley 90 6, en tanto que el primer instituto opera respecto de ‘los daños causados con la conducta criminal ’ y se reclama una vez que se ha emitido el sentido del fallo, según lo preceptuado por el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y a través de un procedimiento contemplado para dicho incidente.

reclama una vez que se ha emitido el sentido del fallo, según lo preceptuado por el artículo 102 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y a través de un procedimiento contemplado para dicho incidente.

Es decir, la reparación integral a que hace referencia la Fiscalía en el acta de preacuerdo no tiene nada que ver con el incremento patrimonial derivado de la comisión de la conducta punible, en la medida en que este último constituye presupuesto para la celebración de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, y sin que tengan cabida aspectos referidos al daño causado con la conduct