TSDJ BOG SP - 110016000000201501340 01-(27-09-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000000201501340 01

Procedencia: Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Conocimiento

Acusado: Omar Fernando Méndez Méndez

Delito: Hurto agravado

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 130

Fecha: 27 de septiembre de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve los recursos de apelación interpuesto s por la fiscalía y el apoderado de víctimas contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Juzgado 39 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual absolvió a Omar Fernando Méndez Méndez como autor de hurto agravado.

II. Síntesis de los hechos

En este proceso, la fiscalía asumió la carga de probar los siguientes hechos:

En mayo de 2010 la ju nta administradora del Edificio Lagocentro Comercial PH escogió como administrador y representante legal de la copropiedad a Omar Fernando Méndez Méndez. El 17 de abril de 2012, en horas de la madrugada y previo a la celebración de la asamblea general, este envió al edificio, mediante correo electrónico, su renuncia y no regresó a su oficina.110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 2

Ese día el consejero de la administración, Jorge Ramón, entró a la

y no regresó a su oficina.110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 2

Ese día el consejero de la administración, Jorge Ramón, entró a la oficina de Omar Fernando y advirtió que estaba desordenada, faltaban varios documentos laborales de este, libros contables de abril de 2012, comprobantes de egreso y recibos de caja de enero a marzo de 2012 y algunos de 2011.

Después el consejero, el revisor fiscal Jorge Fonseca, la contadora Jenny Dafne y Luís Alberto Rojas, nuevo administrador, del edificio encontraron algunas irregularidades en las cuentas consistentes en que Omar Fernando: no pagó el salario de unos empleados; recibió directamente dinero de dos copropietarios por concepto de cuotas de administración; concedió descuentos por pronto pago de las cuotas de administración sin los requisitos previstos para ello; y expidió recibos y paz y salvo a varios copropietarios que no habían pagado la administración.

Todas estas irregularidades representaron para el edificio un déficit de cerca de $70.000.000.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 29 de junio de 2018 el Juzgado 61 Penal Municipal de Garantías declaró contumaz a Omar Fernando.

2. Ese día la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación a la defensa del procesado como posible autor del delito de hurto agravado por ser cometido aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, según los artículos 239 -inciso 1°- y 241.2 del CP.

No hubo aceptación de cargos, acuerdo conciliatorio ni convers ión de

cometido aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa, según los artículos 239 -inciso 1°- y 241.2 del CP. No hubo aceptación de cargos, acuerdo conciliatorio ni convers ión de la acción penal. La fiscalía no solicitó medidas restrictivas y el acusado se encuentra en libertad.

3. En la misma fecha la fiscalía presentó el escrito de acusación. Le correspondió al Juzgado 39 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad.110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 3

4. El 19 de enero de 2020 este despacho judicial llevó a cabo la audiencia concentrada. La fiscalía aclaró que el marco fáctico de la acusación va del 11 de septiembre de 2011 a finales de 2012 y que el monto de lo apropiado es de $70.000.000, y no modific ó los términos de la acusación jurídica.

5. En sesión del 19 de mayo de 2021 el juzgado tramitó el juicio oral,

así:

a. El acusado se declaró inocente.

b. La fiscalía anunció que demostraría que este es responsable de l delito acusado. La defensa no presentó teoría del caso.

c. Las partes estipularon la plena identidad del acusado.

d. La fiscalía ofreció los testimonios de Jorge Ramón Guillermo Millán Ortegón, denunciante y exconsejero de administración del edificio; Luís Alberto Rojas Puentes, administrador de la copropiedad; Jenny Dafne Rivera Barbosa, contadora de la propiedad horizontal; Jorge Fonseca,

Ortegón, denunciante y exconsejero de administración del edificio; Luís Alberto Rojas Puentes, administrador de la copropiedad; Jenny Dafne Rivera Barbosa, contadora de la propiedad horizontal; Jorge Fonseca, revisor fiscal del centro comercial; y Luís Hernando González Gómez y Germán Roberto Gutiérrez Roa, dueños de oficinas en el edificio.

e. La defensa presentó la declaración del acusado.

f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía y el apoderado de víctimas solicitaron sentencia condenatoria por el delito acusado y la defensa pidió fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció sentido del fallo absolutorio.

6. El 29 de julio de 2021 el juzgado dictó sentencia. La fiscalía y el apoderado de víctimas apelaron; Omar Fernando se pronunció como no recurrente.

7. El 19 de agosto de 2021 el proceso fue asignado a esta sala.110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 4

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. Los testi gos de cargo coinciden en que el acusado abandonó sin previo aviso su cargo como administrador y representante legal del edificio y, después, advirtieron que incurrió en varias irregularidades consistentes en manejos indebidos de los dineros de la copropiedad, pues no pagaba los gastos ordinarios de ella, y recibía directamente pagos de cuotas de administración que no ingres aron al patrimonio social.

2. Según la fiscalía, este desfalco asciende a los 70 o 90 millones de

pues no pagaba los gastos ordinarios de ella, y recibía directamente pagos de cuotas de administración que no ingres aron al patrimonio social.

2. Según la fiscalía, este desfalco asciende a los 70 o 90 millones de pesos. Sin embargo, no ofreció prueba suficiente para probar la existencia material del delito ni la responsabilidad penal del procesado.

Los testigos de acusación hicieron referencia a varios documentos e informes contables y de revisoría fiscal que darían cuenta de tales aspectos, pero ninguno de ellos fue presentado al juicio , falencia que no puede ser superada con el dicho de aquellos, toda vez que la existencia del ilícito comporta aspectos técnicos contables que no fueron demostrados.

3. Asimismo, los documentos contables incorporados no corresponden al marco fáctico de la acusación, es decir, del 11 de septiembre de 2011 a finales de 2012, sino a los años 2009 y 2010. Así, no hay prueba de que en efecto el acusado se hubiese apropiado de los dineros del edificio; por el contrario, los testimonios de cargo dejan bastantes dudas sobre aspectos fundamentales del tipo penal de hurto agravado por la confianza.

4. De otra parte, un hecho relevante imputado al procesado es que retiró dineros de las cuentas bancarias del edificio, pero la fiscalía no aportó documentos de establecimientos financieros que den cuenta de que ello haya ocurrido.110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 5

En síntesis, las deficiencias probatorias del ente acusador dejan múltiples dudas sobre la existencia del delito y del compromiso penal

Omar Fernando Méndez Méndez 5

En síntesis, las deficiencias probatorias del ente acusador dejan múltiples dudas sobre la existencia del delito y del compromiso penal de Omar Fernando, las cuales deben resolverse en su favor.

V. Fundamentos de los recursos interpuestos

A. La fiscalía le solicitó a l tribunal revocar la sentencia y, en consecuencia, condenar al acusado por el delito endilgado. Expuso los

siguientes argumentos:

1. Puso de presente que en este caso no hubo inmediación de la prueba, debido a que la funcionaria judicial que las valoró no fue la misma que emitió el sentido del fallo absolutorio y profirió la sentencia de rigor.

Así, tampoco hubo concentración de la audiencia de juzgamiento. Estas inconsistencias permiten concluir que en atención a la alta carga de trabajo de los despacho s judiciales esa funcionaria judicial no tuvo tiempo para valorar y tener una claridad adecuada del caso.

2. El juzgado no valoró en detalle las declaraciones de los testigos de cargo. Particularmente, Jorge Ramón y la contadora Jenny Dafne indicaron que en el edificio hubo un desfalco de $70.000.000. Esta, además, pese a que no se introdujeron los documentos contables, explicó que en ellos se verifica dicho hecho y ella es la persona idónea para dar fe de esa situación. Además, con la conducta cometida p or Omar Fernando se afectó el patrimonio de todos los copropietarios del edificio.

3. Logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado con sus testimonios y, en contraposición, la defensa únicamente presentó la declaración de aquel sin mayores deta lles o elementos que permitan

edificio.

3. Logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado con sus testimonios y, en contraposición, la defensa únicamente presentó la declaración de aquel sin mayores deta lles o elementos que permitan desvirtuar la tesis acusatoria.

B. El apoderado de víctimas le solicitó al tribunal revocar la sentencia.

Expuso los siguientes argumentos:110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 6

1. Se violaron el debido proceso y los demás derechos de las víctimas porque las funcionarias judiciales que decretaron los pruebas en la audiencia concentrada, las valoraron, emitieron el sentido del fallo absolutorio y profirieron la sentencia no son las mismas, pues la titular del despacho se encontraba de vacaciones. El juzgado se apartó de lo dispuesto en el artículo 445 del CPP porque no emitió el sentido del fallo dentro de las dos horas siguientes a la finalización del debate probatorio, sino que esperó el 9 de j unio pasado para hacerlo. Así, no hubo inmediación de la prueba y, por ello, el juzgado emitió una decisión arbitraria e injusta.

2. El juzgado incurrió en una indebida valoración probatoria. Está probado que Germán Roberto, copropietario, entregó $20.00 0.000 al acusado como pago por unas cuotas de administración atrasadas: $7.000.000 en cheque -describió datos del título valor que no fueron introducidos a juicioy $13.000.000 en efectivo; y que Luís Hernando, otro dueño de oficinas, le entregó por igual concepto $6.000.000 en 6

introducidos a juicioy $13.000.000 en efectivo; y que Luís Hernando, otro dueño de oficinas, le entregó por igual concepto $6.000.000 en 6 cheques de $1.000.000. Con ello, está probada la manera de operar del acusado y que defraudó en $75.272.965 al edificio.

3. Adicionalmente, el juzgado no tuvo en cuenta los testimonios del revisor fiscal ni del exconsejero de administración de la copropiedad.

En esta línea, está clara la responsabilidad penal del acusado.

C. Como no recurrente, Omar Fernando solicitó confirmar la sentencia

apelada. Expuso lo siguiente:

1. El tiempo que tomó el juzgado para emitir el sentido del fallo es razonable, si se tiene en cuenta que debía valorar varios testimonios.

2. La contadora y el revisor fiscal del edificio nunca presentaron quejas de su gestión como administrador mientras estuvo presente. Es extraño que, a finales de cada uno de los meses de su gestión, estos no hubieran advertido las supuestas irregularidades que cometió porque ellos debían verificar todos los documentos contables en esas fechas y,110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 7

además, los estados financieros de su administración fueron aprobados por la asamblea general del edificio.

3. No niega que recibió un cheque por $7.000.000 del copropietario Germán Roberto. Sin embargo, ello corresponde a la venta de unos computadores que este hizo a Diana Bello y, por esta razón, el cheque está girado a nombre de ella.

4. Es incomprensible que lo acusen de robar unos intereses y unos

Germán Roberto. Sin embargo, ello corresponde a la venta de unos computadores que este hizo a Diana Bello y, por esta razón, el cheque está girado a nombre de ella.

4. Es incomprensible que lo acusen de robar unos intereses y unos dineros producto de descuentos, pues la administración cobró la cartera morosa y un descuento no se paga, es decir, él no recib ió tal monto.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal con función de conocimiento, dentro de un proc eso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Omar Fernando es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 8

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías locales y los juzgados penales municipales de

Omar Fernando Méndez Méndez 8

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías locales y los juzgados penales municipales de conocimiento han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía solicitó la declaración de contumacia, un juzgado de garantías la declaró y, así, aquella corrió traslado y presentó el escrito de acusación, y el juez de conocimiento realizó las audiencias concentrada y de juicio oral , anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia de rigor.

3. La fiscalía y el apoderado de víctimas cuestionan la validez del juicio.

Consideran que el cambio de funcionari a titular del de spacho y el hecho de que el sentido del fallo no haya sido anunciado una vez expuestos los alegatos de conclusión violaron los principios de inmediación y concentración que deben regir la práctica probatoria. Aunque no solicitaron la nulidad de la actuació n, ella es la consecuencia necesaria si se advierte la violación trascedente de los principios probatorios del juicio.

4. Pues bien, para resolver los reparos planteados por aquellos , el tribunal revisó con detenimiento los registros de las sesiones del juicio oral y no advirtió menoscabo alguno de los principios de inmediación y de concentración, ni de los demás principios probatorios del juiciopublicidad, oralidad y contradicción-. Las razones son las siguientes:

a. Si bien la primera sesión del juici o la presidió una funcionaria

de concentración, ni de los demás principios probatorios del juiciopublicidad, oralidad y contradicción-. Las razones son las siguientes:

a. Si bien la primera sesión del juici o la presidió una funcionaria distinta a la servidora que luego dictó el sentido del fallo y la sentencia apelada, existe claridad jurisprudencial1 en torno a que ese solo hecho no conlleva la nulidad del juicio, pues lo importante es que el juzgador pueda tener una aproximación suficiente a lo sucedido durante las sesiones que no presidió.

1 Ver, entre otras, providencias SP2556-2021, SP1310 -2021, SP641 -2021, AP2374 -2019, SP1852-2018 y radicado 38512 del 12 de diciembre de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 9

En este caso, los registros audiovisuales de la práctica de pruebas en el juicio permiten al operador judicial una valoración probatoria con base en las reglas de la sana crítica y, por lo tanto, discernir si la fiscalía cumplió con el estándar probatorio requerido para proferir una sentencia condenatoria o, si contrario a ello, debe emitir un fallo absolutorio. Tales registros son idóneos para ello y para los fines del recurso de apelación y, eventualmente, de casación.

b. El 19 de mayo de 2021 el juzgado inició la audiencia de juicio oral, sesión que se prolongó hasta las 6.30 p. m. y finalizó con los alegatos de conclusión de las partes. Así, el sentido del fallo se suspendió para

b. El 19 de mayo de 2021 el juzgado inició la audiencia de juicio oral, sesión que se prolongó hasta las 6.30 p. m. y finalizó con los alegatos de conclusión de las partes. Así, el sentido del fallo se suspendió para el 9 de junio siguiente. Sin embargo, la audiencia no se llevó a cabo porque ese día se reintegró a sus funciones la titular del despacho, quien necesitaba tiempo para valorar los registros del juicio en aras de emitir la decisión de rigor 2, lo cual se verificó en la posterior fecha agendada, es decir, el 7 de julio de 2021.

El tribunal resalta que el incumplimiento de los términos procesales como factor generador de nulidad, está supeditado a que se demuestre el carácter injustificado de la dilación y la trascendencia de tal irregularidad3, situación que no se demostró en el caso bajo estudio. Esto, debido a que la suspensión y el aplazamiento de la audiencia de juicio referidos tienen un fundamento razonable y, por lo tanto, no se vulneró ningún derecho de las víctimas en los términos expuestos por el apoderado de estas.

5. Entonces, en realidad, ninguno de los argumentos de la fiscalía ni del apoderado de víctimas remite a vicios procesales, de tal índole, que conlleven la nulidad del proceso. Por lo expuesto, el tribunal no lo anulará.

6. Por último, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento

2 Ver página 56 del PDF contentivo del cuaderno 01 del juzgado.

anulará.

6. Por último, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento

2 Ver página 56 del PDF contentivo del cuaderno 01 del juzgado. 3 Sentencia SP212-2021 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 10

de su rol procesal. Siendo así, no hay argumentos para cuestio nar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad penal del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

7. Según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia condenatoria debe existir un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con los artículos 239 -inciso 1°- y 241.2 del C P, incurre en el delito de hurto agravado el que se apodere de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, aprovechando la confianza depositada en él por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa.

Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte de Omar Fernando y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, revocará el fallo recurrido; de lo contrario, lo confirmará.

comisión de ese delito por parte de Omar Fernando y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, revocará el fallo recurrido; de lo contrario, lo confirmará.

2. Valoración probatoria

8. En este caso no se discute que Omar Fernando fue el administrador del Edificio Lagocentro Comercial PH desde mayo de 2010 hasta el 17 de abril de 2012, que este abandonó su cargo previo a la celebración de la asamblea de copropietarios de este año ni que dicha propiedad horizontal presentó un déficit patrimonial desde el 2009. El debate gira en torno a establecer si el acusado se apropió de dineros en perjuicio del edificio aprovechándose de la confianza en él depositada.110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 11

El tribunal debe fijar su postura en esta discusión. Para ese efecto valorará las pruebas practicadas en el juicio.

9. Como se indicó, la fiscalía ofreció los testimonios de Jorge Ramón Millán, denunciante y exconsejero de administración del edificio; Luís Alberto Rojas, administrador de la copropiedad; Jenny Dafne, contadora de la propiedad horizontal; Jorge Fonseca, revisor fiscal del centro comercial; y Luís Hernando González y Germán Roberto Gutiérrez, dueños de of icinas en el edificio. El seguimiento atento del aporte de estos testigos permite reconstruir la secuencia fáctica de lo

sucedido, así:

a. Omar Fernando fue el administrador del Edificio Lagocentro Comercial PH desde mayo de 2010 hasta el 17 de abril de 2012.

b. En los años 2009 y 2010 el Edificio Lagocentro Comercial PH

sucedido, así:

a. Omar Fernando fue el administrador del Edificio Lagocentro Comercial PH desde mayo de 2010 hasta el 17 de abril de 2012.

b. En los años 2009 y 2010 el Edificio Lagocentro Comercial PH presentó un déficit patrimonial de $6.426.633.

c. En el balance financiero y el estado de resultados comparativos de los años 2009 y 2010 del edificio, la contadora y el revisor fiscal no encontraron ninguna irregularidad y los firmaron junto con Omar Fernando.

d. En el periodo en el que el acusado fue administrador del edificio , recibió $6.000.000 de Luís Hernando, dueño de unas oficinas, por concepto de pago de cuotas de administración; y $20.000.000 de parte de Germán Roberto, al parecer, por el mismo rubro.

e. Desde el 17 de abril de 2012 Jorge Ramón, exconsejero de administración del edificio; Luís Alberto, administrador de la copropiedad; Jenny Dafne, contadora de la propiedad hor izontal; y Jorge Fonseca, revisor fiscal del centro comercial, advirtieron una serie de irregularidades en las cuentas del edificio, lo que implicó una pérdida de recursos que estiman en $75.600.000.110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 12

f. Ellos explicaron que dichas irregularidades consistieron en que Omar Fernando no pagó el salario de unos empleados, retiró dinero de las cuentas del edificio y no explicó en qué lo invirtió, recibió directamente dinero de los copropietarios, concedió descuentos por pronto pago de las cuotas de administración sin los requisitos para ello y expidió

cuentas del edificio y no explicó en qué lo invirtió, recibió directamente dinero de los copropietarios, concedió descuentos por pronto pago de las cuotas de administración sin los requisitos para ello y expidió recibos y paz y salvo a varios copropietarios que no habían pagado la administración. Asimismo, indicaron que recolectaron varios documentos contables y bancarios que dan cuenta de que Omar Fernando se apropió de dineros del edificio, los cuales entregaron a una funcionaria del CTI de la fiscalía.

10. Pues bien, los testimonios de Jorge Ramón, Luís Alberto, Jenny Dafne y Jorge Fonseca son de referencia con respecto a que el acusado supuestamente se apr opió del patrimonio del edificio y de los modos que implementó para ello, y así lo expusieron en la audiencia de juicio oral. Aquellos documentaron una serie de irregularidades de administración, pero no les consta directamente que este las haya cometido en aras de apropiarse del dinero de la copropiedad ni que, efectivamente, se haya apoderado de él; lo que percibieron directamente es que esos errores comportan para el edificio un detrimento patrimonial que tasaron en aproximadamente $75.000.000.

Los mencionados testigos de cargo dijeron que entrevistaron a varios propietarios de oficinas e inmuebles del edificio y recolectaron cuantiosa documentación idónea para demostrar que Omar Fernando cometió el delito acusado, incluso, la entregaron a una funcionaria del CTI de la fiscalía. Sin embargo, esa parte no descubrió ni solicitó tales pruebas.

11. De acuerdo con el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: (i) manifiesta bajo la

CTI de la fiscalía. Sin embargo, esa parte no descubrió ni solicitó tales pruebas.

11. De acuerdo con el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: (i) manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello es corroborado pericialmente; (ii) es víctima de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar; (iii) padece de una enfermedad grave que le impida declarar; (iv) ha fallecido; (v) es menor de edad y concurren las circunstancias del literal “e” de la norma110016000000201501340 01

Omar Fernando Méndez Méndez 13

citada; o (vi) cuando la declaración esté registrada en archivos históricos.

Asimismo, la jurisprudencia penal 4 indica que la admisión de una prueba de tal índole presupone que la parte procesal interesada debe descubrirla, explicar su pertinencia, enunciar y demostrar la causal excepcional de admisibilidad, indicar el medio a través del cual demostrará la existencia y el contenido de la declaración que constituye tal prueba e incorporarla al juicio oral durante el debate probatorio.

En el caso bajo estudio, la fiscalía no demostró que concurra ninguno de los casos excepcionales consagrados en la norma ni solicitó la prueba de referencia con observancia de las reglas fijadas por la corte. Por este motivo, los testimonios de cargo del exconsejero de administración, de los actuales administrador, contadora y revisor fiscal del edificio con respecto a uno de los elemen tos integrantes del tipo de hurto -apoderarse de cosa mueble ajena -, son pruebas

administración, de los actuales administrador, contadora y revisor fiscal del edificio con respecto a uno de los elemen tos integrantes del tipo de hurto -apoderarse de cosa mueble ajena -, son pruebas inadmisibles.

12. Puestas, así las cosas, el tribunal advierte que está probado que el Edificio Lagocentro Comercial PH presentó durante el 2011 y el 2012 un déficit patrimon ial de aproximadamente $75.000.000 y que Omar Fernando incurrió en varios errores en el desempeño de su cargo de administrador; mas no que se apoderó de la suma mencionada. Véase:

a. Los testigos de la fiscalía dijeron que el acusado hizo retiros de dinero de las cuentas bancarias del edificio, pero no justificó en qué invirtió ese dinero. Empero, no hay prueba admisible de que dichos retiros se hayan efectuado, los documentos bancario s y contables que hubieran servido para valorar tal situación no fueron aportados al juicio por la fiscalía.

b. Esta no ofreció el testimonio de ninguno de los copropietarios a los que supuestamente el acusado concedió descuentos por pronto pago

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056; sentencia del 20 de mayo de 2020, radicado 52045, y sentencia del 21 de octubre de 2020, radicado 56919, entre otras.110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 14

de las cu otas de administración sin los requisitos para ello; ni de aquellos a los que al parecer habría expedido paz y salvo sin que

Omar Fernando Méndez Méndez 14

de las cu otas de administración sin los requisitos para ello; ni de aquellos a los que al parecer habría expedido paz y salvo sin que cancelaran sus deudas. Tampoco entregó los recibos que este al parecer emitió y luego canceló. En todo caso, no hay prueba de que O mar Fernando se haya apoderado de cosa mueble ajena en virtud del actuar descrito, pues las reglas de la experiencia indican que un descuento no se paga y el hecho de certificar que se recibió un dinero que no fue realmente entregado no estructura, por sí solo, el punible de hurto.

c. Los documentos incorporados al juicio por Jenny Dafne y Jorge Fonseca no tienen que ver con el marco fáctico de la acusación -del 11 de septiembre de 2011 a finales de 2012 - y, de todas maneras, son exculpatorios: en los balances y estado de resultados com parativos entre 2009 y 2010 no se encontró irregularidad alguna y en ellos se reflejó que el edificio tenía un déficit financiero de $6.426.633, lo cual indica que los problemas patrimoniales de la propiedad horizontal no se originaron con la administració n del enjuiciado , y no hay conocimiento sobre si ellos incidieron negativamente o no en los balances de los años 2011 y 2012 , duda que no puede resolverse en contra de Omar Fernando.

13. Por otra parte, según la teoría de la fiscalía, el acusado recibió dinero de algunos copropietarios por concepto de cuotas de administración, emitió unos recibos de pago, algunos falsos y otros en papelería no oficial del edificio, los anuló y no consignó esas sumas al

dinero de algunos copropietarios por concepto de cuotas de administración, emitió unos recibos de pago, algunos falsos y otros en papelería no oficial del edificio, los anuló y no consignó esas sumas al edificio. En contraposición, lo único que demostró fue que Omar Fernando recibió unos pagos de Luís Hernando y de Germán Roberto, dueños de oficinas del edificio. En este contexto, la corporación reitera que este hecho, por sí mismo, no implica que aquel se haya apoderado de ese dinero.

El tribunal resalta que los demás testigos de cargo advirtieron que: (i) los mencionados recibos existen y dan cuenta de que esos pagos son atribuibles a cuotas de administración del edificio, (ii) que los documentos contables de este evidencian que tales montos de dinero no ingresaron al patrimonio social , y (iii) que entregaron estas110016000000201501340 01 Omar Fernando Méndez Méndez 15

evidencias al CTI de la fiscalía. Sin embargo, la fiscalía no aportó esos elementos de conocimiento y, como consecuencia, pr