TSDJ BOG SP - 110016000000201600128 02-(21-02-2020)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201600128 02

Procesados: Carlos Alberto Luna Andrés Felipe Mora Sandoval Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Sentencia condenatoria

Modifica

Aprobado mediante Acta Nº 069 de 2020

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 21 de febrero de 2020 , mediante la cual el Juzgado 54 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

El 29 de enero de 2016, se produjo diligencia de registro y allanamiento a varios inmuebles, entre ellos el ubicado en la transversal 74 No. 11 A – 35, interior 6, apartamento 503 del Conjunto Residencial Santa María de los Ángeles , barrio Alsacia de la localidad de Kennedy , de esta ciudad, en el cual se halló sustancia estupefaciente que dio positivo para marihuana en cantidad equivalente a 806,4 g ramos prevista para

de los Ángeles , barrio Alsacia de la localidad de Kennedy , de esta ciudad, en el cual se halló sustancia estupefaciente que dio positivo para marihuana en cantidad equivalente a 806,4 g ramos prevista para su comercialización y por ello la captura de Andrés Felipe Mora Sandoval, Carlos Alberto Luna Silva y Joel David Saavedra Martínez quienes se encontraban al interior de la vivienda.Radicado: 110016000000201600128 02

Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro Delito: Tráfico de estupefacientes

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Ante el Juzgado 75 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 30 de enero de 2016 se llevó a cabo audiencia de control de legalidad a la orden, al procedimiento y resultado de la s diligencias de registro y allanamiento, de la incautación de elementos, legalización de captura y de formulación de imputación en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Andrés Felipe Mora Sandoval, Carlos Alberto Luna Silva, Joel David Saavedra Martínez, Cristhian Camilo Rojas Botero, Dagoberto Ruiz Rojas y Yorman Alexander Sáenz Sáenz el cargo como coautores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, conforme el artículo 376 del C.P. modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, específicamente respecto de los dos primeros conforme el inciso 2° del mencionado artículo, verbo rector “conservar”1.

Los imputados no aceptaron los cargos formulados por parte del ente acusador, imponiéndose a Mora Sandoval y Luna Silva detención

primeros conforme el inciso 2° del mencionado artículo, verbo rector “conservar”1.

Los imputados no aceptaron los cargos formulados por parte del ente acusador, imponiéndose a Mora Sandoval y Luna Silva detención domiciliaria y a los demás medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2. El 27 de abril de 2016 la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los cuatro primeros imputados por cuanto respecto a los otros dos dispuso la ruptura de la unidad procesal. Allí les atribuyó la misma conducta.

Posteriormente, el 16 de agosto de 2016 el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocim iento, en virtud de preacuerdo aprobado emitió sentencia condenatoria en contra de Joel David Saavedra Martínez y Cristhian Camilo Rojas Botero.

Continuó el proceso con Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva cuya formulación de acusación se realizó el 5 de octubre de 2016 ante el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en iguales términos de la imputación, esto es tráfico fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376 inciso 2° en la modalidad de conservar2.

1 Audiencia de formulación de imputación, audio 4, récords 7:00 y 11:10 2 Audiencia de formulación de acusación, récord 23:54Radicado: 110016000000201600128 02

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2 Audiencia de formulación de acusación, récord 23:54Radicado: 110016000000201600128 02

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3.3. La audiencia preparatoria se instaló el 30 de octubre de 2017 y continuó el 14 de diciembre del mismo año en la que el juzgado decretó las pruebas solicitadas e inadmitió otras, decisión objeto de recurso de apelación y que confirmó esta Corporación el 21 de mayo de 2018.

3.4. El juicio oral lo instaló el 12 de octubre de 2018, continuó el 26 de febrero, 9 de mayo, 4 de octubre de 2019 y 14 de febrero de 2020 en la que decretó el cierre probatorio y las partes e intervinientes presentaron los alegatos de conclusión, seguidamente emitió el sentido del fallo condenatorio, ordenó el traslado de los procesados a centro de reclusión y dispuso el trámite del artículo 447 del C.P.P.

3.5. El 21 de febrero de 2020 dio lectura de la sentencia conforme lo anunciado, decisión contra la que la defensa interpuso recurso de apelación, que sustentó en término.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En la sentencia del 21 de febrero de 2020, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Andrés Felipe Mora Sandoval y a Carlos Alberto Luna Silva a las penas principales de 75 meses de prisión y multa de 39 salarios mínimos legales men suales

Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a Andrés Felipe Mora Sandoval y a Carlos Alberto Luna Silva a las penas principales de 75 meses de prisión y multa de 39 salarios mínimos legales men suales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , por ese mismo término, como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

4.2. Inicialmente, frente a la materia lidad del delito endilgado , la encontró acreditada a través del testimonio del investigador líder adscrito al CTI Jorge Alexander Torres Garzón quien dio cuenta que la investigación inició con ocasión a información suministrada por fuente no formal respecto de un grupo de personas que delinquían en la localidad de Kennedy, específicamente en el barrio Villa Alsacia, entre ellos los encartados Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Alberto Luna Silva.Radicado: 110016000000201600128 02

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El mencionado testigo coordinó varias diligencias de registro y allanamiento realizadas el 29 de enero de 2016, entre ellas la materialización en el inmueble ubicado en la transversal 74 No. 11 A – 35, interior 6, apartamento 503 del Conjunto Residencial S anta María de los Ángeles, barrio Alsacia de la localidad de Kennedy de esta ciudad en donde se conservaba sustancia estupefaciente en grandes cantidades y se abastecía a los denominados “jíbaros” del sector; adicionalmente, logró establecer que en lugar r esidían Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval con su menor hijo.

y se abastecía a los denominados “jíbaros” del sector; adicionalmente, logró establecer que en lugar r esidían Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval con su menor hijo.

4.3. El a quo hizo alusión a la declaración de Sandra Milena Tovar Velasco, funcionaria del CTI coordinadora en el procedimiento e indicó que la presencia de quienes se encontraban al interior de la vivienda no era espontánea, información corroborada con los otros testigos de la Fiscalía.

4.4. En punto de la naturaleza y mismidad de la sustancia incautada fue presentado el testimonio del perito Jairo Fernando Rodríguez Mora les, con quien se incorporó el informe de investigador de campo FTJ -11 de 29 de enero de 2019 y dio cuenta que recibió para su análisis 9 elementos materiales probatorios contentivos con sustancia estupefaciente a los cuales realizó la prueba preliminar ho mologada PIPH y concluyó que la misma correspondía a un peso neto de 806.4 gramos y positivo para marihuana.

4.5. A partir de lo anterior concluyó que era dable pregonar que el accionar desplegado por los ciudadanos Andrés Felipe Mora Sandoval y Carlos Al berto Luna Silva resulta típico frente a la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad conductual de conservar puesto que poseían en el inmueble sustancia estupefaciente en gran cantidad y cuyo fin no e ra otro que su comercialización, como afirmaron los declarantes.

4.6. Respecto a los testimonios ofrecidos por la defensa indicó que quisieron mostrar una realidad diferente con el fin de presentar su inocencia, pero también es cierto que ante el contundente arsenal

comercialización, como afirmaron los declarantes.

4.6. Respecto a los testimonios ofrecidos por la defensa indicó que quisieron mostrar una realidad diferente con el fin de presentar su inocencia, pero también es cierto que ante el contundente arsenal probatorio exhibido por la Fiscalía, es claro que estos ciudadanos se dedicaban al tráfico de sustancia estupefaciente, conclusión a la que arribó porque la investigación tiene su génesis a través de informaciónRadicado: 110016000000201600128 02

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suministrada por fuente no formal que pertenecí a al grupo de ciudadanos dedicados al tráfico de estupefacientes.

Consideró igualmente que resultaba claro que los procesados conocían la relevancia típica de su proceder, de ahí que conservaran la sustancia prohibida mimetizada en varias maletas y oculta en diferentes partes del inmueble con la inequívoca intención de pasar desapercibido y de esta manera lograr su comercialización . Conforme lo anterior, los acusados debían asumir las consecuencias jurídicas derivadas de infringir la ley.

4.7. Al momento de dosificar la sanción, fijó los límites legales para el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en 64 y 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A continuación dividió los cuartos punitivos y al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad pero sí reconocido la buena conducta anterior, conforme el artículo 55 numeral

vigentes. A continuación dividió los cuartos punitivos y al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad pero sí reconocido la buena conducta anterior, conforme el artículo 55 numeral 1° C.P., cimentado en la ausencia de antecedentes, se ubicó en el primero de ellos cuya sanción oscila de 64 a 75 meses y de 2 a 39 s.m.l.m.v ; al considerar los factores establecidos en el artículo 61 inciso 3º y señalar que se trató de un comportamien to evidentemente grave, al tener en cuenta la existencia del riesgo latente para la integridad de un infante que no superaba el año de vida y quien habitaba el referido inmueble en el que por la forma como se conservaba y manipulaba la sustancia estupefaciente estaba siendo expuesto a fuertes olores que atentaban contra su salud, de lo cual dedujo un mayor reproche, toda vez que uno de los procesados no solo es el padre, sino que además consentía que su hijo estuviera expuesto a esta clase de comportamiento s altamente reprimidas, impuso el máximo permitido de 75 meses de prisión y 39 s.m.l.m.v. de multa.

Como pena accesoria fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad.

4.8. Además, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al superar el quantum de la sanción los 4 años previstos en la norma; también la prisión domiciliaria por expresa prohibición según el artículo 68 A del C.P.Radicado: 110016000000201600128 02

Procesado: Carlos Alberto Luna Silva y otro

previstos en la norma; también la prisión domiciliaria por expresa prohibición según el artículo 68 A del C.P.Radicado: 110016000000201600128 02

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Respecto de la condición de padre cabeza de familia alegada por Mora Sandoval el juzgado consideró que no fue acreditada la misma y aseveró que, en todo caso, el infante hijo del procesado cuenta con el apoyo y cuidado de la progenitora quien declaró en juicio y asumió la custodia desde el día que el acusado fue privado de su libertad.

También negó la solicitud de libertad condicional y por tanto ordenó que los procesados continuaran privados de la libertad en centro de reclusión hasta que cumplan la pena impuesta.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Del recurso presentado por el defensor de Carlos Alberto Luna Silva

5.1.1. Inconforme con la decisión, el defensor solicitó revocar la sentencia y en su lugar absolver a su defendido.

5.1.2. Al efecto, dio cuenta de la actividad adelantada por Luna Silva el día anterior a su captura y la razón por la cual se encontraba en el inmueble para el momento del allanamiento en el que se produjo su aprehensión, lo cual calificó como una circunstancia del destino el haber pernoctado en el lugar la noche anterior a la diligencia.

5.1.3. Puso de presente el testimonio del miembro del CTI Jorge Alexander Torres Garzón quien indicó no haber estado presente en la diligencia de allanamiento y registro en la que fue capturado su

5.1.3. Puso de presente el testimonio del miembro del CTI Jorge Alexander Torres Garzón quien indicó no haber estado presente en la diligencia de allanamiento y registro en la que fue capturado su prohijado y que la fuente no hizo referencia al procesado Carlos Alberto Luna; tampoco lo vio entrar o salir del inmueble o realizar grabación ni fijación fotográfica de seguimiento de participación en el ilícito.

5.1.4. Igual aludió al testimonio de Sandra Milena Tovar Velásquez, coordinadora encargada de la diligencia quien aseguró que en el piso de la habitación de Joel había un colchón en el que había dormido Luna Silva, sin que hubiera recolectado alguna evidencia.

5.1.5. Sobre el informe suscrito por el perito químico Jairo Fernando Rodríguez Morales señaló que no le fue remitido el original del álbumRadicado: 110016000000201600128 02

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de fijación fotográfica y que el cotejo lo realizó con la copia del mismo para arribar a la conclusión que el experticio no ofrece la credibilidad idónea para determinar la identificación de la sustancia.

Manifestó que el miembro del Ejército Nacional, José Luis Maldonado Ospina, sin la previa fijación de la cadena de custodia y ausente del embalaje respectivo recogió evidencia física arrojada por la ventana que subió hasta el piso quinto, lugar donde se desarrollaba la diligencia de allanamiento y en donde se recepcionó la entrevista a Joel David quien arrojó las bolsas.

embalaje respectivo recogió evidencia física arrojada por la ventana que subió hasta el piso quinto, lugar donde se desarrollaba la diligencia de allanamiento y en donde se recepcionó la entrevista a Joel David quien arrojó las bolsas.

Insistió que el embalaje, pesaje y cadena de custodia no se encuentran ajustados al procedimiento, en la medida que debió hacerse por separado y así determinar la responsabilidad de cada uno de los acusados en la tipificación del delito.

5.1.6. Sostuvo que los testimonios de Stella Silva Barrera, Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval son cre íbles y advierte que en la valoración probatoria realizada por parte del a quo no se aplicaron en debida forma las reglas de la sana crítica por cuanto los testimonios a través de los cuales se apalancó el Despacho para proferir la sentencia, no reúne los requisitos de ley como medios de prueba idóneos para proferir una sentencia condenatoria y por ello solicitó absolver a su defendido en aplicación del principio previsto en el artículo 7° de la Ley 906 de 2004 al no existir certeza sobre la participación en el hecho punible y la responsabilidad del procesado.

5.1.7. Reprochó el quantum de la pena impuesta igualmente y demandó de manera subsidiaria su modificación por cuanto fue aumentada en su mínimo en 11 meses de prisión, sin ninguna motivación y señaló que existen atenuantes no tenidos en cuenta, por lo que en caso de confirmar la sentencia solicitó fijar la sanción mínima de 64 meses de prisión.

Igualmente criticó la multa impuesta al considerar que hay una violación del non bis in ídem , por cuanto no hay claridad que el

confirmar la sentencia solicitó fijar la sanción mínima de 64 meses de prisión.

Igualmente criticó la multa impuesta al considerar que hay una violación del non bis in ídem , por cuanto no hay claridad que el procesado se enriqueció ilícitamente.Radicado: 110016000000201600128 02

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Finalmente, expresó que en escrito separado solicitaría la concesión de la libertad condicional al cumplir los requisitos exigidos por el artículo 64 del C.P.

5.2. Del recurso presentado por el defensor de Andrés Felipe Mora Sandoval

5.2.1. Solicitó revocar la sentencia impugnada y disponer la absolución de su prohijado.

5.2.2. Señaló en primer lugar transgresión de la cadena de custodia, puesto que si el soldado Jaime Luis Maldonado Ospina recogió los elementos que habrían sido lanzados desde el 6° piso del edificio , que luego subió y entregó al CTI, no se realizó un embalaje y rotulación del lugar en donde cayeron y contaminó de inmediato la escena del crimen al recogerlos, cuestionándose la garantía si se trata de los mismos.

5.2.3. Insistió que ninguna información previa vinculaba a su prohijado en la investigación. Reprochó que el juzgado de primera instancia no hubiera tenido en cuenta los testimonios presentados por la defensa y en todo caso no fue desvirtuada la presunción de inocencia de su prohijado, toda vez que los testigos de la Fiscalía crearon un manto de

hubiera tenido en cuenta los testimonios presentados por la defensa y en todo caso no fue desvirtuada la presunción de inocencia de su prohijado, toda vez que los testigos de la Fiscalía crearon un manto de duda en las versiones contradic torias, los cuales además se tratan de testigos de referencia.

5.2.4. Afirmó que el procedimiento de registro y allanamiento frente al hallazgo encontrado y la forma cómo se obtuvo está lleno de vicios e irregularidades que no se ajustan a la normatividad penal.

5.2.5. Luego de hacer una amplia disertación sobre el derecho al debido proceso y la cadena de custodia, solicitó la absolución de su defendido al surgir la duda acerca de la configuración del delito, no cumpliéndose con los requisitos para proferir una sentencia con pena tan alta.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final delRadicado: 110016000000201600128 02

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artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. Los problemas jurídicos a resolver se concretan en establecer si i) en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal de los acusados o

en el asunto bajo examen, conforme a las pruebas debatidas en juicio, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y la responsabilidad penal de los acusados o por el contrario, debe revocarse la condena por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, ii) si la pena impuesta se ajusta a los parámetros legales.

6.3. De la responsabilidad penal de las acusados

6.3.1. Cuestión previa

6.3.1.1. Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem3, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por

(falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 4

6.3.1.2. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio , tal como lo señalan las

3 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007.Radicado: 110016000000201600128 02

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leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código de Procedimiento Penal), en el entendido de que , por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de c onvicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar

valoración de los elementos de c onvicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles validez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.

En concordancia con lo anteriormente descrito, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento 30894 de 30 de abril de 2011, señaló:

“(…) la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia.

Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que d ebe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal.”

Resulta de esencial importancia recordar estos conceptos en el asunto que nos ocupa, a fin de dar contestación a los motivos de censura expuestos por el recurrente y corroborar si se superó el conocimiento razonable más allá de toda duda para confirmar el fallo de condena emitido por el a quo.

6.3.2. Del caso concreto

6.3.2.1. En el asunto bajo estudio, en razón de información ofrecida por fuente no formal relacionada con el expendio de sustancia

emitido por el a quo.

6.3.2. Del caso concreto

6.3.2.1. En el asunto bajo estudio, en razón de información ofrecida por fuente no formal relacionada con el expendio de sustancia estupefaciente en varios inmuebles, funcionarios del CTI, el 29 de enero de 201 6, practicaron diligencia de allanamiento y registro al apartamento ubicado en la transversal 74 No. 11 A – 35, interior 6, apartamento 503 del Conjunto Residencial Santa María de los Ángeles de esta ciudad.

6.3.2.2. En la sentencia condenatoria emitida por el a quo, encontró demostrada la tipicidad y antijuridicidad de la conducta de tráfico,Radicado: 110016000000201600128 02

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fabricación y porte de estupefacientes con los testimonios ofrecidos por la Fiscalía, relacionados con el hallazgo de 806,4 gramos de marihuana listos para su comercialización en cabeza de los aquí acusados Carlos Alberto Luna Silva y Andrés Felipe Mora Sandoval respecto de quienes no dio credibilidad a las exculpaciones presentadas.

6.3.2.3. Ahora, los defensores recurren la decisión de primera instancia, al señalar varias inconformidades, respecto de las cuales inicialmente se atender á lo relacionado con el procedimiento de l a cadena de custodia.

Pertinente recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal que ha expuesto respecto al mencionado procedimient o, lo siguiente:

custodia.

Pertinente recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Penal que ha expuesto respecto al mencionado procedimient o, lo siguiente:

“En este punto, es imperioso aclarar que el principio de legalidad de la prueba se circunscribe al cumplimiento de los parámetros legalmente fijados para la formación, producción o incorporación del elemento a efectos de que adquiera validez jurídica en tanto que la autenticidad apunta al acatamiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimi ento o recaudo, según se desprende del artículo 277 de la Ley 906 de 2004 que indica « los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia».

“Dicha distinción es importante, ya que si no se cumplen las condiciones de legalidad de la prueba ello conllevará a la exclusión del medio de convicción, pero si lo que se deja de observar son los pasos o instrucciones de la cadena de custodia, ello podría repercutir en la aptitud probatoria del instrumento”5.

En pronunciamiento anterior SP5331-2019 de 4 de diciembre de 2019, se reitera lo dicho por la misma Corporación en punto que el procedimiento de cadena de custodia se trata de un asunto de valoración probatoria más no de legalidad; con mayor carácter suasorio expresa:

“Sobre la trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene la guarda de los protocolos de cadena de custodia, se ha puntualizado lo siguiente:

valoración probatoria más no de legalidad; con mayor carácter suasorio expresa:

“Sobre la trascendencia que en materia de valoración probatoria tiene la guarda de los protocolos de cadena de custodia, se ha puntualizado lo siguiente:

“[l]a Sala aclara que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, 19 Feb. 2009, Rad. 30598, CSJ

5 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicación No. 49156, decisión SP5492 -2019 de 12 de diciembre de 2019. M.P. Dr. Eyder Patiño Cabrera.Radicado: 110016000000201600128 02

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AP 7385, 16 Dic. 2015, entre otras), no significa : (i) excepci onar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia; (ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.

“No obs tante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo

proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.

“No obs tante lo anterior, también se ha precisado que si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente.

“Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través d e la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

“En tal evento, la parte debe ofrece