TSDJ BOG SP - 11001600000020160058801-(22-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 22 de febrero de 2019, mediante la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a HENRRY1 VARÓN MEJÍA por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS

Según la acusación, cuando GABRIEL SUÁREZ era el jefe de la banda Los Rasguños, JH ON ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ trabajaba con aquel; y, como él y DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ (q.e.p.d.) se negaran a trabajar con HENRRY VARÓN MEJÍA, BRAYAN ESTID TORRES MELO y LUJÁN ALBEIRO ÁLVAREZ MONTES (alias RASGUÑO) en la venta de droga, estos los mandaron matar.

Fue así entonces como, expuso la Fiscalía, el día 23 de febrero de 2015, hacia las 9:20 p.m., al salir JHON ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ de su casa, localizada en la carrera 33 N° 72 F-44 sur de esta ciudad, observó

que HENRRY VARÓN MEJÍA, BRAYAN ESTID TORRES MELO2 y LUJÁN

1 Así figura en la respectiva cartilla decadactilar del acusado (folio 84).

que HENRRY VARÓN MEJÍA, BRAYAN ESTID TORRES MELO2 y LUJÁN

1 Así figura en la respectiva cartilla decadactilar del acusado (folio 84). 2 A BRAYAN ESTID TORRES MELO se le está adelantando otro proceso separado en virtud de que, según la información contenida en el expediente, él fue capturado en Chiquinquirá.

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600000020160058801

Procesado: HENRRY VARÓN MEJÍA Delitos: homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 115

Fecha: veintiocho de octubre de dos mil diecinueveRad. 11001600000020160058801

2 ALBEIRO ÁLVAREZ MONTES (alias RASGUÑO) estaban en la esquina. Acto seguido, HENRRY VARÓN MEJÍA le propinó un disparo con un a pistola –sin el respectivo permiso para su porte -- y BRAYAN ESTID TORRES MELO, a quien aquel le decía que no lo dejara vivo, cinco (5) tiros con un revólver, y uno a DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ, quien con ocasión de tal impacto falleció.

Al formular la acusación, la Fiscalía no aludió a las lesiones que sufrió JHON ALEXANDER CÁRDONA RAMÍREZ ni al motivo por el cual no se consumó su muerte. No obstante, acorde con el correspondiente dictamen pericial, aquel resultó con varias heridas en región lumbosacra derecha

JHON ALEXANDER CÁRDONA RAMÍREZ ni al motivo por el cual no se consumó su muerte. No obstante, acorde con el correspondiente dictamen pericial, aquel resultó con varias heridas en región lumbosacra derecha posterior, cabeza, abdomen, región lumbar posterior, tórax y cráneo , por las que se le determinó una incapacidad médico-legal definitiva de 70 días y deformidad física del cuerpo de carácter permanente, no sin precisar que tales lesiones pudieron haberle causado la muerte a la víctima.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el J uzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, celebrada el día 30 de marzo de 2016, la Fiscalía le formuló imputación a HENRRY VARÓN MEJÍA como coautor de los delitos de homicidio y homicidio tentado, con la concurrencia de las circunstancias de agravación contempladas en los numerales 4º y 7º del art. 104 del C.P.; también, del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones , cargos a los que el imputado no se allanó.

Seguidamente, la Fiscalía solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva para procesado, pero el juzgado negó tal petición.

El día 25 de octubre de 2016, ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, se efectuó la audiencia de formulación d e acusación, mientras que la audiencia preparatoria se surtió los días 1° de marzo y 22 de noviembre de 2017 y 12 de abril de 2018.Rad. 11001600000020160058801

acusación, mientras que la audiencia preparatoria se surtió los días 1° de marzo y 22 de noviembre de 2017 y 12 de abril de 2018.Rad. 11001600000020160058801 3

El juicio oral se realizó entre los días 5 de julio de 2018 y 22 de febrero de 2019, en cuatro sesiones, al cabo del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar la correspondiente sentencia.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a HENRRY VARÓN MEJÍA a la pena principal de 431 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego durante 15 años, como coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, homicidio tentado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En sustento de su decisión, indicó que, mediante el dictamen rendido por el doctor GERMÁN ARTURO BELTRÁN GALVIS , médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se probó que la muerte de DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO se produjo por shock

el doctor GERMÁN ARTURO BELTRÁN GALVIS , médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se probó que la muerte de DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO se produjo por shock hipovolémico, causado por proyectil de arma de fuego con laceración hepática y renal.

De otra parte, señaló que la doctora ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, también médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien analizó la historia clínica de JHON ALEXANDER CÁRDONA RAMÍREZ, dictaminó que este sufrió múltiples lesiones en región lumbosacra derecha posterior, cabeza, abdomen, región lumbar posterior, tórax y cráneo, por las que se le determinó una incapacidadRad. 11001600000020160058801 4 médico-legal definitiva de 70 días y deformidad física del cuerpo de carácter permanente.

A su vez, resaltó que, acorde con el testimonio del doctor MANUEL FERNANDO ZAMBRANO BENAVIDES , neurocirujano que atendió el 25 de febrero de 2015 a JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ en el Hospital El Tunal , “si a una de las heridas que el paciente tenía en la cabeza no se le hubiera dado tratamiento médico, había un alto riesgo de que falleciera”.

Por otro lado, advirtió que al juicio oral compareció JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ, quien señaló a HENRRY VARÓN MEJÍA, BRAYAN

ESTID TORRES MELO y LUJÁN ALBEIRO ÁLVAREZ MONTES (alias

CARDONA RAMÍREZ, quien señaló a HENRRY VARÓN MEJÍA, BRAYAN ESTID TORRES MELO y LUJÁN ALBEIRO ÁLVAREZ MONTES (alias RASGUÑO) como coautores de los hechos, en la medida en que, según el testigo, de los dos primeros recibió aproximadamente cinco impactos de bala, mientras que el último de los antes nombrados era quien conducía el vehículo en que todos se movilizaban.

Así mismo, destacó, el testigo refirió que DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO recibió impactos de bala que le provocaron la muerte.

Hizo notar que si bien en la denuncia el declarante manifestó que los hechos ocurrieron al salir a comprarle una sudadera a su hija y en las demás oportunidades que iba a entregar una mercancía de microtráfico, es entendible tal contrariedad, dado su derecho a no autoincriminarse al formular la denuncia3.

El juzgado no reconoció acreditada la agravante consagrada en el artículo 104-4 del C.P., pero sí la contemplada en el artículo 104 -7 ídem, como quiera que las víctimas se hallaba en imposibilidad de repeler la agresión.

En cuanto al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, adujo que, mediante el

3 JOHN ALEXANDER CARDONA MART se encuentra bajo protección de la misma Fiscalía General de la Nación.Rad. 11001600000020160058801 5 correspondiente certificado expedido por el jefe del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando

la Nación.Rad. 11001600000020160058801 5 correspondiente certificado expedido por el jefe del Departamento de Control de Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, se probó que el enjuiciado no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales respecto al homicidio agravado en 400 y 600 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 400 y 450 meses, tasó la pena en 400 meses de prisión.

A ese montó le sumó 11 meses por el delito de homicidio agravado tentado, y 20 más por el de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por lo que en definitiva impuso una pena de 431 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Lo primero, debido a la cantidad de pena impuesta. Lo segundo, por tratarse de delitos sancionados con una pena mínima legal superior a 8 años de prisión.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor a la hora de sustentar el recurso de apel ación, solicita la revocatoria de la sentencia impugnada, y en su lugar, la absoluc ión de su prohijado. Al efecto, reconoce que la materialidad del homicidio del que fue víctima DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO está totalmente probada, pero no la responsabilidad del acusado, ya que no existe “el nexo fáctico y jurídico que conecte de manera alguna como autor, cómplice o

víctima DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO está totalmente probada, pero no la responsabilidad del acusado, ya que no existe “el nexo fáctico y jurídico que conecte de manera alguna como autor, cómplice o auxiliador de la muerte del antes citado, a mi poderdante”. Ni siqu iera JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ , prosigue, suministró información alguna que permita decir cuál fue la actuación del procesado al respecto, sino que el hecho fue cometido exclusivamente por BRAYAN

ESTID TORRES MELO.Rad. 11001600000020160058801

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Con relación al homicidio tentado, afirma que la base del respectivo dictamen pericial fue la historia clínica, pero como esta no se anexó “a la base pericial”, a las partes les es imposible “escudriñar si sus apreciaciones corresponden a las conclusiones que estampa en el documento”.

Lo que sí es claro y evidente, agrega, es que la médica legista determi nó que JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ no sufrió ninguna afectación en su locomoción, sino tan solo una deformidad en el cuerpo, de lo que colige que el ofendido trató de engañar a la audiencia al expresar que tenía afectados sus miembros superiores, que te nía desmayos y que no podía caminar ni afeitarse.

En punto de la responsabilidad de su prohijado, sostiene que el testimonio de JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ no es creíble, toda vez que no identificó el artefacto bélico, no indicó con claridad en qué pa rte del cuerpo fue impactado por aquel y, en tanto rival de “trabajo” de HENRRY

de JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ no es creíble, toda vez que no identificó el artefacto bélico, no indicó con claridad en qué pa rte del cuerpo fue impactado por aquel y, en tanto rival de “trabajo” de HENRRY VARÓN MEJÍA, este era su enemigo, pero para la a quo todo lo que desvirtúa la narración del testigo es inane, irrelevante y superfluo.

Sobre las agravantes imputadas, alega q ue la Fiscalía no las refirió en el alegato de clausura y que además no fueron probadas.

Frente al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, alega que el proyectil hallado en el cuerpo del occiso no se allegó al proceso, como tampoco se acreditó la existencia de arma alguna en poder del procesado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable,Rad. 11001600000020160058801 7 acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DE LOS DELITOS IMPUTADOS

El delito de homicidio se encuentra tipificado en el art. 103 del C.P., en los

favor del procesado.

6.2 DE LOS DELITOS IMPUTADOS

El delito de homicidio se encuentra tipificado en el art. 103 del C.P., en los siguientes términos: “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece a veinticinco años”.

Claro está, conforme al artículo 104 ídem, la pena será de 25 a 40 años de prisión, si la conducta se cometiere:

4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil.

7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación.

La anterior pena, subráyase, aumentada de una tercera parte a la mitad por el art. 14 de la Ley 890 de 2004.

Por su parte, el art. 27 ídem, concerniente a la tentativa, es del siguiente tenor:

El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se con suma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para suRad. 11001600000020160058801 8 consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

terceras partes del máximo de la señalada para suRad. 11001600000020160058801 8 consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.

Por otro lado, el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones aparece descrito en el art. 365 ídem, modificado por el art. 19 de la Ley 1453 de 2011, así:

Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIA

Aparte de que el defensor reconoce probada la materialidad del homicidio de DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO, en el juicio oral rindió dictamen el doctor GERMÁN ARTURO BELTRÁN GALVIS, médico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien conceptuóRad. 11001600000020160058801 9 que la muerte de aquel se produjo por shock hipovolémico, causado por proyectil de arma de fuego con laceración hepática y renal.

Respecto a JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍR EZ, la doctora ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, también médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , dictaminó que aquel sufrió múltiples heridas en región lumbosacra derecha posterior, cabeza, abdomen, región lumbar posterior, tór ax y cráneo, por las que se le determinó una incapacidad médico-legal definitiva de 70 días y deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.

La perito añadió que las heridas comprometieron el cerebro y el hígado, entre otros órganos, y que sin la correspondiente atención médica tales lesiones pudieron haber producido la muerte.

La perito añadió que las heridas comprometieron el cerebro y el hígado, entre otros órganos, y que sin la correspondiente atención médica tales lesiones pudieron haber producido la muerte.

Cierto es que la médica forense, al rendir su dictamen, tuvo en cuenta la historia clínica y que esta no se aportó al proceso. Empero, el cuestionamiento del defens or al respecto luce infundado, de una parte, porque la ley no exige que el perito a nexe a su informe los respectivos soportes ni los allegue al juicio oral; de otra, porque además de la historia clínica, la médica legista examinó personalmente al agraviado, a la vez que expuso los fundamentos de sus conclusiones.

Por otro lado, JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ testificó en el juicio oral que él estaba dedicado a la distribución de drogas y que el día 23 de febrero de 2015, hacia las 8:20 p.m., al salir de la casa a entregar “una mercancía”, en primer lugar se encontró con HENRRY VARÓN MEJÍA, quien le dijo “ahora sí córrase pirobo”, al tiempo que le disparó en el estómago con una pistola, ante lo cual alcanzó a reaccion ar cogiéndole a aquel el arma, instante en el que cayó el proveedor, a la vez que le pegó tres puños en la cara al agresor. En ese momento, narró, llegó BRAYAN ESTID TORRES MELO, quien también lo impactó con un revolver. En total, dijo, recibió unos cinco impactos de bala, uno en el abdomen y los demás en la cabeza, luego de lo cual fue auxiliado por la mujer de un amigo, quienRad. 11001600000020160058801 10

dijo, recibió unos cinco impactos de bala, uno en el abdomen y los demás en la cabeza, luego de lo cual fue auxiliado por la mujer de un amigo, quienRad. 11001600000020160058801 10 lo llevó al Hospital Manuela Beltrán, de donde fue remitido al Hospital El Tunal.

Simultáneamente, manifestó, BRAYAN ESTID TORRES MELO le gritó a HENRRY VARÓN MEJÍA que “mate a ese hijueputa, no lo deje vivo”, a lo que este le contestó “¡con qué si no tengo nada más!”.

Adicionalmente, expuso que él se encontraba con DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO, quien igualmente recibió algunos impactos de bala, que ese mismo día le causaron la muerte.

Clarificó que él conocía con antelación a HENRRY VARÓN MEJÍA,

BRAYAN ESTID TORRES MELO y LUJÁN ALBEIRO ÁLVAREZ MONTES

(alias RASGUÑO) y que estos eran socios de GABRIEL SUAREZ –con quien él trabajaba--, al que también mataron por quedarse con todo.

¿Quién le disparó a DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO? JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ no lo precisó ni lo indica ninguna otra prueba. No obstante, el testigo fue claro en señalar que a él le dispararon tanto BRAYAN ESTID TORRES MELO como HENRRY VARÓN MEJÍA; que él se encontraba con DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO, y que a este también le dispararon, de lo que se extrae fácilmente que a aquel le disparó BRAYAN ESTID TORRES MELO o HENRRY VARÓN MEJÍA o ambos.

que a este también le dispararon, de lo que se extrae fácilmente que a aquel le disparó BRAYAN ESTID TORRES MELO o HENRRY VARÓN MEJÍA o ambos.

Bien, como haya sido, lo cierto es que el testimonio de JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ muestra muy a las claras una escena en la que BRAYAN ESTID TORRES MELO y HENRRY VARÓN MEJÍA actuaron mancomunadamente, tanto más cuanto que uno, refiriéndose a JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ, le dijo al otro “mate a ese hijueputa, no lo deje vivo”.

De manera que si no fue HENRRY VARÓN MEJÍA quien le disparó a DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO, sino BRAYAN ESTID TORRES MELO, tal hecho es irrelevante, habida cuenta de que laRad. 11001600000020160058801 11 acusación en contra de HENRRY VARÓN M EJÍA se formuló en tanto coautor.

En consecuencia, es preciso hacer remisión al artículo 29 del C.P., que a la letra dice:

Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atri buto, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero

de un ente colectivo sin tal atri buto, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

Como se ve, el Código Penal, literalmente, solo alude a la coautoría impropia, que se presenta cuando entre las personas que concurren a la comisión del delito media división de trabajo; empero, de acuerdo con la jurisprudencia4, el legislador incluye también la coautoría propia, que tiene lugar “cuando varios individuos mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta”.

Ahora, estando claro que HENRRY VARÓN MEJÍA actuó mancomunadamente con BRAYAN ESTID TORRES MELO, en función de un único propósit o, no cabe duda de que el acusado obró en coautoría, forma de actuar en la que todos los intervinientes responden en igual medida por todos lo s hechos, independientemente de que todos los integrantes del grupo hayan tomado parte o no en la comisión de todos ellos, como lo precisó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 10 de marzo de 1993, dictada dentro de la radicación Nº 6996.

4 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25.974.Rad. 11001600000020160058801 12

Así, independientemente de quién o quiénes le hayan disparado al hoy occiso, el delito le es atribuible a todos los que en él, de una u otra forma,

12

Así, independientemente de quién o quiénes le hayan disparado al hoy occiso, el delito le es atribuible a todos los que en él, de una u otra forma, hayan participado.

De modo que, sobre la responsabilidad de HENRRY VARÓN MEJÍA en el homicidio de DAVID ALEXANDER MARTÍNEZ MORENO, no hay la menor duda. Tampoco con relación a la tentativa de homicidio de la que fue

víctima JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ.

Sobre el tema, el art. 22 ídem dispone: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

De suerte que, siguiendo el texto legal, el dolo se compone de dos elementos, a saber: el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de realizarlos.

Bien, para efectos de la tentativa, no es necesario que el sujeto agente se represente el resultado con seguridad, sino que basta con que lo considere como probable. Sobre el particular, Santiago Mir Puig advierte: “Subjetivamente la tentativa requiere que el sujeto quiera los actos que objetivamente realiza con ánimo de consumar el hecho o, al menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consumación”5.

En ese orden de ideas, para la Sala, es claro que el acusado obró con dolo de matar. En efecto, de acuerdo con la simple experiencia, una agresión

aceptando (con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consumación”5.

En ese orden de ideas, para la Sala, es claro que el acusado obró con dolo de matar. En efecto, de acuerdo con la simple experiencia, una agresión en la cabeza y en el tórax con armas de fuego constituye un acto idóneo para matar e inequívocamente dirigido a ese resultado, toda vez que es de

5 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal – Parte General, 7ª edición, Buenos Aires - Argentina, editorial IB de f, 2004, P. 351.Rad. 11001600000020160058801 13 conocimiento común que en esa parte del cuerpo se encuentra n órganos vitales.

Por lo tanto, independientemente inclusive de las heridas, de la incapacidad médico -legal y de las secuelas, es incuestionable la materialización del delito de tentativa de homicidio de la que fue víctima JOHN ALEXANDER CARDONA RAMÍREZ y la responsabilidad del procesado.

En lo que concierne a la s cuestionadas agravantes, cabe recordar que el art. 448 de la Ley 906 de 2004 establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Así, desde el punto de vista puramente legal, la congruencia exigida es entre la sentencia, de un lado, y los hechos contenidos en la acusación y los delitos por los cuales se solicite condena, de otro.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 27 de julio

entre la sentencia, de un lado, y los hechos contenidos en la acusación y los delitos por los cuales se solicite condena, de otro.

No obstante, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 27 de julio de 2007, dictada dentro de la radicación Nº 26468, precisó que en el juicio oral la Fiscalía no puede modificar los cargos desde ninguna perspectiva, de lo que se sigue que la imputación tanto fáctica como jurídica efectuada en la acusación es inmodificable. Desde luego, como lo ha señalado la jurisprudencia desde antaño, es viable proferir sentencia condenatoria por un delito de menor gravedad que el imputado en la acusación, bajo ciertas condiciones.

En con clusión, entonces, la congruencia que exige la ley es entre la sentencia y la acusación, no entre aquélla y la formulación de la imputación. Por supuesto, desde la imputación deben precisarse con toda claridad los cargos tanto desde el punto de vista fácti co como jurídico, tal como lo indicó la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia del 20 de octubre de 2005, dictada dentro de la radicación Nº 24026. Claro está, ello no implica que en la acusación no se puedan mod ificar los cargos desde la perspectiva jurídica, en cualquierRad. 11001600000020160058801 14 sentido, como quiera que el art. 339 ídem establece que la Fiscalía, en la audiencia de acusación, puede adicionar el escrito de acusación.

Empero, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: “Para la Sala, la

14 sentido, como quiera que el art. 339 ídem establece que la Fiscalía, en la audiencia de acusación, puede adicionar el escrito de acusación.

Empero, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: “Para la Sala, la imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación ju rídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos”6.

En tal virtud, siendo indispensable que haya congruencia entre la sentencia y la acusación y entre esta y la imputación en cuanto a los hechos, en últimas, bien puede afirmarse que, indirectamente, debe haber congruencia fáctica entre la sentencia y la formulación de imputación.

En ese orden de ideas, el alegato del apelante no contiene un verdadero supuesto de incongruencia entre sentencia y acusación, habida cuenta de que su enunciado no comportan la afirmación de que la sentencia apelada se haya profer ido desconociendo los hechos o el delito por los que se formuló la acusación. Recuérdese que el defensor se queja de que la sentencia se haya dictado por homicidio y homicidio tentado agravados, sin que la Fiscalía, en su alegato de clausura, haya solicitado condena con las agravantes imputadas en la acusación

Por otro lado, aunque inicialmente se entendió que no era posible dictar sentencia condenatoria ante una petición de absolución formulada por la Fiscalía, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 25 de mayo de

Por otro lado, aunque inicialmente se entendió que no era posible dictar sentencia condenatoria ante una petición de absolución formulada por la Fiscalía, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 25 de mayo de 2016, dictada dentro de la radicación Nº 43837, prec isó que la petición de absolución elevada por la Fiscalía durante las alegaciones finales no vincula al juez.

Así, siendo irrelevante la solicitud de absolución hecha por la Fiscalía, con mayor razón, entonces, lo es que, en el alegato de clausura, la Fiscalía deje

6 CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 27.518.Rad. 11001600000020160058801 15 de lado algún reproche efectuado en la acusación, toda vez que es con esta que la sentencia debe guardar congruencia, no con el alegato de clausura.

De modo que, independientemente de cómo la Fiscalía haya valorado los hechos en su alegato de clausura, lo cierto es que, desde ningún punto de vista, la juez desconoció la consonancia entre sentencia y acusación.

Además, es preciso señalar que, de las agravantes atribuidas en la acusación, la juez únicamente encontró probada la prevista en el a rtículo 104-7 del C.P., como efectivamente lo está, habida cuenta de que las víctimas fueron intempestivamente atacadas con armas de fue