TSDJ BOG SP - 110016000000201600975 01-(11-04-2018)

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Radicación 110016000000201600975 01 Procesado José Giovanny Cardona Huertas Delito Hurto agravado tentado Procedencia Juzgado Veintidós Penal Municipal de Conocimiento. Motivo Apelación sentencia ordinaria

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO VALDIVIESO REYES

APROBADO ACTA No. 35

Bogotá, abril 11 de dos mil dieciocho

ASUNTO

Lo constituye la necesidad funcional de desatar el recurso de apelación interpuesto por el señor defensor de JOSÉ GIOVANNY CARDONA HUERTAS contra la providencia de fecha 5 de diciembre de 2017 , por medio de la cual el Juzgado Veintidós Penal Municipal co n Funcio nes de Conocimiento, condenó al reseñado como autor del delito de Hurto Agravado Tentado , a la pena principal de 12 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un término de dos años.

HECHOS Y ACTUACIÒN PROCESAL

De acuerdo con lo consignado en el escrito de acusación, el día 2 de mayo de 2016 a eso de las 19:58, en el establecimiento comercial HOMECENTER2

ubicado en la carrera 68 N° 80 -77 del barrio Pontevedra de esta ciudad, el

2016 a eso de las 19:58, en el establecimiento comercial HOMECENTER2

ubicado en la carrera 68 N° 80 -77 del barrio Pontevedra de esta ciudad, el señor JOSÉ GIOVANNY CARDONA HUERTAS, quien se encontraba en compañía de una fémina, fue sorprendido por el vigilante del citado almacén cuando preten día abando nar las instalaciones llevando consigo 3 pistolas metálicas, un alicate , un destornillador, una pistola marca ergo y 7 pistolas Premium, sin haberlos cancelado previamente, artículos avaluados en la suma total de ochocientos cincuenta y nueve mil pesos ($8 59.000), por lo que fue capturado y puesto a disposición de las autoridades pertinentes para los fines judiciales de rigor.

Por los anteriores hechos , se formuló imputación a JOSÉ GIOVANNY CARDONA HUERTAS como presunto coautor del delito de HURTO AGRAVADO TENTADO conforme a lo dispuesto en el artículo 239 inciso 2 y 241 numerales 10 y 11 del Código Penal, es decir, por haberse cometido por dos o más personas en establecimiento comercial abierto al público, cargos que no aceptó y respecto de l os cuales no se le impuso medida de aseguramiento alguna.

Presentado el escrito de acusación por el delito relacionado , la Fiscalía General de la Nación solicitó la ruptura de la unidad procesal en relación con la fémina que acompañaba a CARDONA HUERTAS, puesto que aquella no había sido vinculada formalmente a la presente investigación.

Continuada la actuación por el cauce ordinario, adelantada a cabalidad la fase

la fémina que acompañaba a CARDONA HUERTAS, puesto que aquella no había sido vinculada formalmente a la presente investigación.

Continuada la actuación por el cauce ordinario, adelantada a cabalidad la fase del juicio oral, la señora Juez de Conocimiento anunció el sentido de fallo como de carácter condenatorio, emitiendo con posterioridad la sentencia de rigor, determinación que al ser impugnada por la defensa del procesado suscita el conocimiento de esta Colegiatura.3

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Expresada la obligada referencia al objeto de pronunciamiento, la relación sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, la identificación del procesado, y la actuación procesal surtida, destaca la señora juez las diferentes posiciones adoptadas por los sujetos intervinientes durante los alegatos de apertura y cierre, para posteriormente, y con sujeción a las pruebas de cargo practicadas, expresar las razones y fundamentos por los cuales concluyó acreditada tanto la materialidad de la conducta como el compromiso incriminatorio del aquí acusado.

Concretamente, indicó que con el testimonio de JEISON HARVEY GAMBOA DÍAZ, guarda de seguridad del establecimiento comercial , se acreditó que CARDONA HUERTAS en compañía de una dama , pretendió sustraer del almacén HOMECENTER varios objetos sin cancelar, hecho que fue advertido por el vigilante tras la activación de las antenas de seguridad , después de observar un abultamiento en las prendas de aquellos sujetos , por lo que les solicitó la tirilla de pago manifestando no tenerla, lo que originó su conducción a la sala de c onciliación, lugar donde entregaron los elementos que llevaba n

observar un abultamiento en las prendas de aquellos sujetos , por lo que les solicitó la tirilla de pago manifestando no tenerla, lo que originó su conducción a la sala de c onciliación, lugar donde entregaron los elementos que llevaba n en su poder al supervisor del establecimiento comercial, quien fue la persona encargada de constatar, mediante la lectura en el código de barras, que la mercancía entregada pertenecía al Almacén HOMECENTER.

Seguidamente, se solicitó la presencia de la Policía Nacional, por lo que arribó en el lugar la patrullera HEIDY MUÑOZ RUIZ en compañía de otro uniformado, quienes realizaron el proce dimiento de captura e incautación de los elementos que pretendían se r hurt ados, y ante quienes el enjuiciado reconoció su intención de apoderarse de los mismos.4

Considerando que tales referencias expositivas soportaban los fundamentos de hecho y de derecho que exigen la imposición de una sentencia de condena y demeritaban por completo los reparos del defensor en relación con la plena concreción e identificación de los objetos hallados tanto a su prohijado como a la acompañante, o la apreciación indirecta de los hechos relatados por parte de los testigos, es decir, prueba de referencia, declaró penalmente responsable a CARDONA HUERTAS del punible endilgado, prosiguiendo al consiguiente ejercicio de dosificación punitiva.

En desarrollo de tal cometido, tomó los extremos comprendidos para el punible de hurto agravado en atención a lo dispuesto en los artículo 239 inciso 2 y 241 numeral 11 del Código Penal, esto es, 24 a 63 meses de prisión, lindes que con

En desarrollo de tal cometido, tomó los extremos comprendidos para el punible de hurto agravado en atención a lo dispuesto en los artículo 239 inciso 2 y 241 numeral 11 del Código Penal, esto es, 24 a 63 meses de prisión, lindes que con arreglo al dispositivo amplificador de la tentativa disminuyó de 12 a 47 meses y 8 día s, procediendo a determinar el ámbito de movilidad y sus cuartos pertinentes, y tras optar por el mínimo instalamento por la exclusiva concurrencia de la circunstancia de atenuación de ausencia de antecedentes, señaló como pena imponible la de 12 meses de prisión, y como accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

En lo concerniente a los me canismos sustitutivos de la pena de prisión, concedió al proces ado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, habida consideración de verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos previstos para el efecto.

EL RECURSO

Dentro de la oportunidad procesal pertinente para sustentar el recurso, la defensa solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, tras5

considerar que las dos únicas pruebas de cargo practicadas, esto es, los testimonios del guarda de seguridad del almacén y la patrullera que realizó las labores de primer respondiente, no tienen la fuerza suficiente para acreditar tanto la materialidad de la conducta punible como la responsabilidad penal en cabeza de su prohijado.

En concreto, señala que el testimonio de la policial constituye una prueba de

tanto la materialidad de la conducta punible como la responsabilidad penal en cabeza de su prohijado.

En concreto, señala que el testimonio de la policial constituye una prueba de referencia en tanto su labor de judializaciòn, consignada en el informe que le fue puesto de presente en la vista pública; se fundó en lo relatado por el vigilante del almacén y no en su apreciación directa, por lo que no existe certeza de los elementos presuntamente hallados en poder de su prohijado.

Contraviene igualmente la atestación efectuada por el guarda de seguridad, de quien afirma, no constató que los elementos hallados fueran de propiedad del almacén, pues tal verificación fue realizada por su supervisor, quien de acuerdo con el mismo dicho del guarda, fue la persona que condujo a los aprehendidos a la sala de conciliación, donde presuntamente se hizo entrega de los elementos que pretendían hurtar.

Finalmente, retoma al testimonio de la patrullera para indicar que aunque el juez a quo dio plena validez a la afirmación vertida en torno a que su prohijado y la fémina que le acompañaba admitieron a la uniformada que pretendían abandonar el almac én llevando consigo los elementos incautados, tal aseveración no fue consignada o reseñada en el informe de vigilancia y/o acta de captura, por lo que no deberían ser tenida en cuenta.

Considerando que los reparos expuestos tornan deleznable las prueba s de cargo practicadas, demanda de la Colegiatura la absolución de su6

representado en observancia del postulado constitucional de presunción de inocencia, no desvirtuado en el asunto.

cargo practicadas, demanda de la Colegiatura la absolución de su6

representado en observancia del postulado constitucional de presunción de inocencia, no desvirtuado en el asunto.

Por su parte, el delegado del ente acusador , en condición de no recurrente, solicita al Tribunal mantener incólume la determinación de primer grado, pues considera que los testimonios allegadas al debate oral, contestes, inhalados, lógicos y coherentes entre sí, son plenamente demostrativos de la materialidad de la conducta endilgada y la consiguiente responsabilidad en cabeza de CARDONA HUERTAS, postura que coadyuvó tanto la apoderada de víctimas, como el delegado del Ministerio Público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Dentro de las limitantes propias del recurso impetrado, se ocupa el Tribunal de resolver lo que en derecho corresponda , reiterando de antemano que las decisiones judiciales deben adoptarse con fundamento propio en los elementos de prueba allegados al juicio oral y que por lo tanto solo es factible fundamentar una sentencia de condena cuando de aquel acervo se puede arribar al convencimiento, más all á de toda duda razonable, sobre la materialidad del comportamiento atribuido y su responsabilidad en cabeza del acusado.

En tal sentido, de acuerdo al principio de necesidad probatoria que rige el procedimiento penal y las decisiones judiciales que aquí se adoptan, amén del pregonado sistema de valoración del acervo de acuerdo a las reglas de la sana crítica, resulta entonces siempre imperioso realizar una apreciación racional de la prueba legalmente recaudad a, para así adoptar una decisión legí tima frente al asunto confiado a la administración de justicia.7

crítica, resulta entonces siempre imperioso realizar una apreciación racional de la prueba legalmente recaudad a, para así adoptar una decisión legí tima frente al asunto confiado a la administración de justicia.7

En juicio oral, se escuchó el testimonio de JEISON GAMBOA DÍAZ1, guarda de seguridad del almacén Homec enter, quien a través de un relato fluido y coherente, expuso que para el 2 de mayo de 2016, a eso de las 19:58 horas, escuchó cuando las antenas de seguridad del almacén se activaron para el momento en que un hombre y mujer pretendían salir de él , tras observar un abultamiento en sus prendas, los abordó requiriéndoles la tirilla de compra. Sorprendidos por tal requerimiento, comenzaron a sacar los objetos que llevaban en sus prendas, por lo que llamó a su supervisor, quien al cons tatar mediante la lectura en có digo de barras que tales elementos hacían parte del establecimiento, los condujo a la sal a de conciliación, lugar donde las do s personas hicieron entrega de esos haberes.

Por su parte, la patrullera HEIDY MUÑOZ RIOS relató que el día de los hechos arribó junto con su compañero de patrulla al citado establecimiento comercial, luego de que la central de radio le informara que allí se encontraban dos personas retenidas, al parecer, por la comisión del delito de hurt o. Ya en el lugar, se entrevistó con el guardia de seguridad quien les relató los hechos que percibió, por lo que ella y su compañero realizaron el registro personal tanto a la fémina como al hombre, respectivamente, hallando en poder de la mujer algunos elementos, que juntos con lo s entregados y puestos sobre la mesa,

percibió, por lo que ella y su compañero realizaron el registro personal tanto a la fémina como al hombre, respectivamente, hallando en poder de la mujer algunos elementos, que juntos con lo s entregados y puestos sobre la mesa, fueron la base para el diligenciamiento en las respectivas actas de incautación y registro de cadena de custodia.

Para culminar, indicó que HUERTAS CARDONA le expresó abierta y voluntariamente que pretendió apoderarse de los elementos que llevaba consigo.

1Audiencia de Juicio Oral. Record: 18:00 y ss.8

Pues bien, del anterior compendio probacional para la Sala no existe duda alguna que el aquí enjuiciado intentó en compañía de una fémina sustraer del pluricitado almacén elementos sin cancelar, cuyo sorprendimiento no le dejó otra opción diferente a la de entregar sin resistencia alguna los objetos que portaba, hecho que se constata con el testimonio del guardia de seguridad y que se afianza por demás, con la declaración de la policial, quien converge no solo en las c ircunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas por el otro declarante, complementadas con la labor de incautación y registro de cadena de custodia que aquella y su compañero realizaron, indicativas de su flagrante sorprendimiento delictivo, amén de la confesión extrajudicial que a ella hizo particularmente el aquí procesado , sin que independientemente d e su validez jurídica en este sistema procesal vigente, en su esencia tampoco aparece desvirtuado el agregado exculpativo, por lo que en esas condiciones dable es inferir fundadamente la materialidad de la conducta endilgada y el compromiso incriminatorio de HUERTAS CARDONA.

desvirtuado el agregado exculpativo, por lo que en esas condiciones dable es inferir fundadamente la materialidad de la conducta endilgada y el compromiso incriminatorio de HUERTAS CARDONA.

Acerca de los reparos expresados por el censor, para el Tribunal desde el punto de vista procesal , las manifestaciones espontáneas de la policial sí tienen trascendencia probatoria, pues no obstante fungir como testigo indirecto o de referencia respecto de las circunstancias de tiempo y modo como se ejecutó la conducta endilgada, apreciadas específicamente por el guarda de seguridad, es testigo directo de las circunstancias posteriores a su realización, vale decir, las relacionadas con las labores de primer respondiente, concretamente, el diligenciamiento del acta de incautación y registro de cadena de custodia de los elementos hallados tanto a la fémina como al procesado, que contribuyen como prueba de corroboración periférica a sustentar la declaración del testigo directo, constituyéndose así como un elemento de juicio indicativo tanto de la materialidad delictiva como del compromiso incriminatorio del aquí encartado.9

No puede prosperar tampoco la revocatoria de la decisión confutada sobre la base de que no existe certeza de los elementos hallados en poder del enjuiciado, pues no obstante la patrullera HUERTAS CARDONA realizar la labor de incautación con fundamento en el relato efectuado por el guarda del almacén, ninguna inconformidad al respecto fue expresado para ese entonces por el procesado, quien tampoco compareció a juicio en aras de rendir su versión de los hechos; de ahí que, no exista razón fundada para cuestionar la identidad y cantidad de los elementos incautados al procesado que fueron entregados

procesado, quien tampoco compareció a juicio en aras de rendir su versión de los hechos; de ahí que, no exista razón fundada para cuestionar la identidad y cantidad de los elementos incautados al procesado que fueron entregados voluntariamente al supervisor, luego de ser exhibidos al vigilante del establecimiento comercial, tras al fallido intento de apoderamiento.

Finalmente, en na da desdice la ocurrencia del hecho que no haya sido el guarda de seguridad sino su superior, el encargado de constatar la propiedad de los elementos entregados por HUERTAS CARDONA, pues el vigilante apreció y percibió de manera directa tal verificación mediante la lectura en los códigos de barras, hecho que como indicó, dio lugar a que tanto la fémina como el procesado fueran conducidos a la sala de conciliación, donde posteriormente fueron registrados y judicializados por los policiales que arribaron al lugar. Así las cosas, d esechados en su totalidad los planteamientos defensivos expresados por el señor defensor, no es posible concluir la incertidumbre o duda pregonada, por manera que se impone confirmar la determinación de primer grado.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Penal_, administrando justicia en nombre de la república y por Autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia de fecha 05 de diciembre de 2017 por medio de la cual el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Funcione s de10

Conocimiento condenó a JOSÉ GIOVANNY CARDONA HUERTAS como autor del punible de HURTO AGRAVADO TEN TADO, a la pena principal de 12

medio de la cual el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Funcione s de10

Conocimiento condenó a JOSÉ GIOVANNY CARDONA HUERTAS como autor del punible de HURTO AGRAVADO TEN TADO, a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de rigor por el mismo término, concediéndole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de conformidad con las razones anotadas en procedencia.

SEGUNDO. Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de Casación.

Esta decisión se notifica en estrados hoy,

Los Magistrados,

ÁLVARO VALDIVIESO REYES

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

LEONEL ROGELES MORENO