TSDJ BOG SP - 110016000000201601531 01-(12-03-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000000201601531 01

PROCEDENCIA : JUZGADO 18° PENAL DEL CIRCUITO

PROCESADO : FABIO VERGARA MORENO Y OTROS

DELITO : CONCIERTO PARA DELINQUIR Y

OTROS

APROBADO : ACTA No. 056

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 12 DE MARZO DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la bancada defensa contra sentencia anticipada de carácter condenatorio proferida el 10 de agosto de 2018, por la Juez 18º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, con ocasión al preacuerdo presentado.

I. ANTECEDENTES

1.1. La situación fáctica materia del presente proceso fue compendiada en la sentencia de primera instancia, así:

“De acuerdo a lo referido por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, en la audiencia de acusación y en la socialización del preacuerdo, en virtud de información proporcionada por una fuente humana, se supo de la existencia de una organización delincuencial integrada por varios sujetos que se dedicaban al hurto de conductores de vehículos de servicio público en el Barrio el Rocío, la cual se denominaba los: “Sam” o los “Sardinos”, cuyo modus operandi consistía en ubicar

organización delincuencial integrada por varios sujetos que se dedicaban al hurto de conductores de vehículos de servicio público en el Barrio el Rocío, la cual se denominaba los: “Sam” o los “Sardinos”, cuyo modus operandi consistía en ubicar a las víctimas, solicitar el servicio de transporte y al llegar a su destino o en inmediaciones del mismo, los despojaba de sus pertenencias previa intimidación con armas de fuego o blancas; hechos que se suscitaron en sendas oportunidades.”

1.2. En audiencia preliminar de agosto 9 de 2016, realizada ante el Juez 68 ° Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo: i) legalización de captura, ii) formulación de imputación a FABIO VERGARA MORENO, OMAR ERNESTO OÑATE MARTÍNEZ y HAROLD DANILO JIMÉNEZ CAICEDO, por los delitos de Concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con Hurto calificado y agravado en concurso homogéneo, con laSegunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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circunstancia de mayor punibilidad regulada en el artículo 58 numeral 5° del C.P. y solo para los dos últimos el delito Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y, iii) imposición de medida de aseguramiento privativa de la libert ad en centro carcelario. No hubo aceptación de cargos.

1.3. El 25 de agosto de 2016, ante el Juez 33° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el Delegado de la Fiscalía formuló

aceptación de cargos.

1.3. El 25 de agosto de 2016, ante el Juez 33° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el Delegado de la Fiscalía formuló imputación a JAIDER ESTIVER VILLAMARÍN CÁRDENAS por los punibles “Concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso heterogéneo con Hurto calificado agravado en concurso homogéneo, con la circunstancia de mayor punibilidad regulada en el Art. 58 numeral 5° del C.P .” No hubo aceptación de cargos.

1.4. El 10 de agosto de 2018 ante la Juez 18° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., previa presentación del es crito de acusación, la Fiscalía presentó preacuerdo celebrado con los acusados mediante el cual aceptaron los delitos endilgados de forma libre, consciente, voluntaria y espontánea, a cambio de recibir, OMAR ERNESTO OÑATE MARTÍNEZ, HAROLD DANILO JIMÉNEZ CAICEDO y JAIDER ESTIVER VILLAMARÍN CÁRDENAS como única contraprestación, la eli minación del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego , y frente a FABIO VERGARA MORENO, la degradación de la conducta de autor a cómplice.

Ese día la funcionaria de conocimiento impartió legalidad a la negociación y emitió fallo condenatorio en contra de los encartados, imponiendo la pena de 127 meses de prisión a FABIO VERGARA MORENO, y 157 meses a OMAR

Ese día la funcionaria de conocimiento impartió legalidad a la negociación y emitió fallo condenatorio en contra de los encartados, imponiendo la pena de 127 meses de prisión a FABIO VERGARA MORENO, y 157 meses a OMAR ERNESTO OÑATE, HAROL DANILO JIMÉNEZ CAICEDO Y JAIDER ESTIVER VILLAMARÍN CÁRDENAS . Así mismo, impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal; además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.

Para determinar la sanción privativa de la libertad de FABIO VERGARA MORENO, la Juez de primer grado estableció el ámbito punitivo de movilidad previsto en la Ley en cuartos para lo cual procedió, inicialmente, a hacer la disminución punitiva del artículo 30 del C.P.; enseguida selecciona el cuarto máximo para cada delito en atención a que solo concurren circunstancias de mayor punibilidad, oscilando la pena, para el hurto calificado y agravado en concurso homogéneo entre 228 y 280 meses de prisión y 24 a 40.5 respecto del concierto para delinquir.Segunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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De este modo, concluye, la pen a más grave según su naturaleza es la correspondiente al delito de hurto calificado y agravado , mismo que, una vez individualizado, y luego de pronunciarse en los términos del artículo 61.3 del C.P., lo tasa en 230 meses de prisión, quantum que aumenta en 12 meses por

correspondiente al delito de hurto calificado y agravado , mismo que, una vez individualizado, y luego de pronunciarse en los términos del artículo 61.3 del C.P., lo tasa en 230 meses de prisión, quantum que aumenta en 12 meses por el concurso homogéneo para una pena de 242 meses. Seguidamente, resta en el 50% de la pena por reparación y suma 6 meses por el concurso heterogéneo con el concierto para delinquir, lo cual arrojó una sanción definitiva de 127 meses de prisión.

La misma operación realizó frente a OMAR ERNESTO OÑATE, HAROL DANILO JIMÉNEZ CAICEDO Y JAIDER ESTIVER VILLAMARÍN CÁRDENAS, con la excepción que a estos, como se dijo, por virtud del preacuerdo, les fue eliminado el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, no la degradación de la autoría. Así, les impuso 157 meses de prisión.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación la bancada de la defensa.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010 los recurrentes sustentaron su inconformidad con la decisión de primera instancia por escrito dentro del término establecido.

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA DE JAIDER STIVEN

VILLAMARÍN CÁRDENAS

Solicita revocar la sentencia de primer grado debido a que la Juez, al momento de la dosificación punitiva, omitió tener en cuenta las circunstancias de menor punibilidad, como las reguladas en el artículo 55 del C.P. numerales 5°

Solicita revocar la sentencia de primer grado debido a que la Juez, al momento de la dosificación punitiva, omitió tener en cuenta las circunstancias de menor punibilidad, como las reguladas en el artículo 55 del C.P. numerales 5° “Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias”, 6° “ reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible,” y, 8° “ La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible .” Manifiesta, por tal situación la funcionaria de conocimiento se movió dentro del cuarto máximo en la dosificación, afectando el debido proceso y la legalidad de las penas.

Fundamenta lo anterior señalando, su defendido, junto con los demás acusados, trataron de disminuir las consecuencias de la conducta punible, pues buscaron a las víctimas y apoderados para proponer fórmulas de arreglo y así pagar lo hurtado, luego de lo cual “muchos meses” después todos fueron indemnizados. También indica, que el comportamiento de VILLAMARÍNSegunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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CÁRDENAS se relaciona directamente “ con su falta de ilustración por estar sumido en el consumo de estupefacientes.”

Por otro lado, peticiona el 65% de rebaja por indemnización integral, dado que “ la concreción de la indemnización se debe observar no desde el momento de ocurrencia de los hechos sino desde el momento en que a los procesados se les imputan

Por otro lado, peticiona el 65% de rebaja por indemnización integral, dado que “ la concreción de la indemnización se debe observar no desde el momento de ocurrencia de los hechos sino desde el momento en que a los procesados se les imputan los cargos, en agosto de 2016, esto es hace dos años…” Así, asegura, al haber tantos perjudicados no fue posible hacer la reparación de perjuicios inmediatamente, “pues pasaron por la dificultad de contactarlos, dialogar con ellos y llegar a un acuerdo que se concretó 9 meses después de la imputación y 15 meses antes del fallo de primera instancia.”

Así peticiona al Tribunal redosificar la pena para imponer 78.1 meses de prisión.

2.2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA DE FABIO VERGARA MORENO,

OMAR ERNESTO OÑATE y HAROL DANILO JIMÉNEZ CAICEDO.

Sustentaron sus respectivos recu rsos de apelación de idéntica manera solicitando, al unísono, tener en cuenta la circunstancia de menor punibilidad regulada en el artículo 55 numeral 6° del C.P., ya que sus prohijados repararon voluntariamente el daño ocasionado con los ilícitos. En tal virtud, peticionan redosificar la pena con base en la pena mínima señalada en la ley sin desplazarse dentro de los cuartos de movilidad por expreso mandato legal.

Finalmente, refieren, hay afectación al derecho de igualdad debido a que el Juez 5° Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso que adelantó en contra de otro acu sado por los mismos hechos, lo condenó a 79

Finalmente, refieren, hay afectación al derecho de igualdad debido a que el Juez 5° Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso que adelantó en contra de otro acu sado por los mismos hechos, lo condenó a 79 meses de pr isión. Aducen, además, la “a quo en esta actuación lo que hace es polarizar las decisiones de la justicia para alimentar el morbo de los noticieros y de la opinión pública profiriendo una sentencia sensacionalista…”

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.1

3.2. De acuerdo a los planteamientos formulados en la sustentación del recurso los problemas jurídicos a resolver por parte de la Sala son: i) si es viable aplicar causales de menor punibilidad y, en ese entendido, dar lugar a la, redosificación de la pena impuesta; ii) si es jurídicamente factible imponer

1 Artículo 34. de los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distritoSegunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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la pena de 72 meses de prisión a los acusados porque, supuestamente, en otro proceso por los mismos hechos, fue la pena fijada y, iii) verificar si es o no procedente conceder a los acusados una rebaja superior al 50% por indemnización integral.

proceso por los mismos hechos, fue la pena fijada y, iii) verificar si es o no procedente conceder a los acusados una rebaja superior al 50% por indemnización integral.

3.3. Los defensores, de cara al primer problema jurídico, alegan que la Juez desconoció las circunstancias de menor punibilidad, según ellos, probadas dentro del proceso.

Veamos:

Las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55 de la Ley 599 del 2000, como las de agravación del artículo 58, no modifican los límites de la sanción penal; solo inciden, luego que el Juez fija el ámbito y los cuartos de movilidad, en la determinación de éste para establecer la pena concreta a imponer.

Así, respecto de la causal 8° del Art. 55 del C.P., (La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible), peticionada por el defensor de JAIDER STIVEN VILLAMARÍN CÁRDENAS , su inviabilidad deviene de la misma aceptación de responsabilidad, vía preacuerdo, vinculante para él, defensa y Fiscal, así como para el Juez, salvo que advierta vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales , lo que aquí no se aprecia. Lo cierto es que aquella causal en momento alguno fue considerada por la Fiscalía y menos en el marco del preacuerdo, luego mal podría ser inoportunamente tenida en cuenta ahora el Tribunal.2

En efecto, en este caso , la imputación fáctica y jurídica de las conductas aceptadas, –vía preacuerdo -, comportó la relación de las circunstancias

inoportunamente tenida en cuenta ahora el Tribunal.2

En efecto, en este caso , la imputación fáctica y jurídica de las conductas aceptadas, –vía preacuerdo -, comportó la relación de las circunstancias modales que mediaron al momento de la comisión de los delitos, es decir, aquellas que integran el tipo objetivo, cuya responsabilidad , en integridad, fueron aceptadas en forma consciente, libre y voluntaria por el acusado, sin que la deprecada circunstancia hubiere sido incluida, menos demostrada y, si así fuere, su influencia en la ejecución de la conducta punible.

Con relación a la causal 6 y 7 del Art. 55 ejusdem, mencionan los defensores que los acusados procuraron voluntariamente , después de cometida la s conductas punibles, anular o disminuir sus consecuencias reparando ‘voluntariamente el daño ocasionado .’ Sin embargo, en tanto las circunstancias de menor punibilidad se consideran ‘siempre que no hayan sido previstas de otra manera.’, atendiendo que la actitud de resarcimiento fue justipreciada para efectos de la reducción punitiva del 50% a tenor del artículo 269 del Estatuto Punitivo, tampoco aplica.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de junio de 2017, radicado 47.630.Segunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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De lo que viene de verse , resulta, entonces, atinada la decisión de la Juez al dosificar la pena, esto es de moverse dentro del cuarto máximo de punibilidad como señala el artículo 61 del Código Penal3 pues, evidentemente, concurren

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De lo que viene de verse , resulta, entonces, atinada la decisión de la Juez al dosificar la pena, esto es de moverse dentro del cuarto máximo de punibilidad como señala el artículo 61 del Código Penal3 pues, evidentemente, concurren solo circunstancias de mayor punibilidad: “Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten l a defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe…” En ese entendido no hay modificación alguna que la Sala deba hacer al proceso de dosificación , como que se ajusta a la legalidad sin influjo, como se dice sin demostración, de factores mediáticos.

3.4. Como tesis en la aspiración de la redosificación de la pena traen los defensores de FABIO VERGARA MORENO, OMAR ERNESTO OÑATE y HAROL DANILO JIMÉNEZ CAICEDO , el argumento de la existencia de una sentencia proferida en otro Juzgado por los mismos hechos, donde se fijó la pena en 72 meses de prisión.

Dígase, al margen de que así fuera, -no se tiene evidencia dentro de la actuación-, que la decisión de otro Juez no es vinculante; entenderlo de otra manera desconocería la independencia y autonomía del operador judicial. Tiene sentado la Corte Suprema de Justicia: “la existencia de decisiones contrarias, basadas en supuestos aparentemente similares, no es argumento a considerar para fincar en él la supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, ni para apoyar un presunto defecto sustancial, porque en estos casos, las diversas reflexiones posibles que conducen a

basadas en supuestos aparentemente similares, no es argumento a considerar para fincar en él la supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, ni para apoyar un presunto defecto sustancial, porque en estos casos, las diversas reflexiones posibles que conducen a tomar la decisión judicial pueden provenir de elementos objetivos que emanan de circunstancias distintas, o que de suyo, por la facultad relativa de interpretación de que está revestido el juez, permiten un trato y una conclusión diferente, ya sea por exigirlo así una concreta situación fáctico probatoria, o una especial situación procesal [...]. Es por ello que no es posible exigirle a un juez independiente que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo, pues, en esa función prima el principio de autonomía. Lo único que es exigible al juez al momento de fallar un caso, es la debida motivación de su decisión y que la misma se ajuste a los parámetros legales.”4

3.5. El abogado defensor de JAIDER STIVEN VILLAMARÍN CÁRDENAS cuestiona la pena definitiva impuesta por la Juez a quo tras estimar que, erradamente, reconoció solo el descuento punitivo del 50%, previsto en el artículo 269 de la ley 599 de 2000, pese a que la indemnización de los perjuicios a las víctimas se llevó a cabo antes del proferimiento de la sentencia de primer grado; además, dice, en el curso del proceso , desde que fueron capturados, manifestaron su intención de reparar.

3 “…fundamentos para la individualización de la pena… el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del

3 “…fundamentos para la individualización de la pena… el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva .” 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 28 d e febrero de 2018, radicado 49.230, M.P. José Luis Barceló Camacho.Segunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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El argumento, empero, resulta inconsistente, a juicio de la Sala, por lo que se mantendrá el monto de rebaja reconocido en primera instancia (50%) atendiendo, como factor relevante, el momento procesal en que se efectuó la reparación de los daños, 5 - aproximadamente 22 meses después de la comisión de la conducta punible -. Ello, por cuanto el tiempo en que se indemniza sí media como uno de los componentes determinantes para establecer la cantidad de rebaja punitiva que merece el acusado. Esta posición ha sido sostenida de antaño por la Sala Penal de la Corte Suprema:

“Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se

“Pero lo que sí le está dado al juzgador es que, en aplicación del principio de igualdad y del valor justicia (que, en esencia, comporta dar a cada cual lo que le corresponde, según las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar de su actuación), se mueva entre el 50% y el 75% del descuento, según el momento en que se hizo la indemnización y de quién surgió la voluntad de hacerlo, pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal por un extenso periodo , como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito).”6 (Destaca la Sala) La rebaja por reparación integral es un derecho del procesado; se trata de una oportunidad procesal donde la indemnización tiene efectos en la dosificación punitiva, siempre y cuando se haga antes de dictarse la sentencia de primera instancia.7 Y como la r ebaja de pena va de la mitad o 50% al 75%, la modulación la realiza la Juez bajo parámetros de equidad.

Para el caso se advierte una modulación acertada por parte de la Juez de primer nivel quien, atendiendo el tiempo transcurrido desde la comisión de la conducta punible (momento en que el delito genera consecuencias) hasta el momento de la indemnización, no concede la rebaja máxima que aspira el recurrente, ejercicio qu e la Sala encuentra razonable y ajustado a la jurisprudencia citada. Ello porque la reparación del daño ocasionado con la conducta punible no se produjo luego de cometido el delito; hubo de

recurrente, ejercicio qu e la Sala encuentra razonable y ajustado a la jurisprudencia citada. Ello porque la reparación del daño ocasionado con la conducta punible no se produjo luego de cometido el delito; hubo de transcurrir un tiempo considerable que no permite la máxima rebaja consagrada en la ley. Por tanto, la concedida, equivalente a 50%, irrumpe sensata en atención a que se indemnizó luego de aproximadamente 2 años y de constantes actuaciones procesales surtidas, como quedó visto.

No significa lo expuesto que la judicat ura no valore el resarcimiento de perjuicios llevado a cabo en el presente asunto; simplemente que por las razones ya anotadas el monto de rebaja punitiva apropiado, razonable y justo

5 Como dijo la Juez, e n ese caso l as conductas punibles fueron cometidas el 30 de mayo, 4 de julio y 2 de diciembre de 2015, 4 de febrero y 12 de marzo de 201 6 y la indemnización se surtió paulatinamente desde el 16 de mayo de mayo de 2017 a 22 de enero de 2018. 6 Sentencia de 26 de junio de 2013. MP José Luís Barceló Camacho. Radicado 40234 7 Sentencia C-1116 de 2003.Segunda Instancia Radicado N° 110016000000201601531 01

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a reconocer por este concepto es el porcentaje apropiadamente determinado por la Juez singular.

Así, sin consideraciones adicionales, el Tribunal confirmará la decisión de la Juez singular.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la

Así, sin consideraciones adicionales, el Tribunal confirmará la decisión de la Juez singular.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia anticipada de carácter condenatorio del 18 de mayo de 2018, proferida por la Juez 18º Penal de Circuito Con Función de Conocimiento de esta ciudad, contra FABIO VERGARA MORENO, OMAR ERNESTO OÑATE, HAROL DANILO JIMÉNEZ CAICEDO Y JAIDER ESTIVER VILLAMARÍN CÁRDENAS, por los delitos de Concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en concurso heterogéneo con Hurto calificado agravado en concurso homog éneo, con la circunstancia de mayor punibilidad regulada en el Art. 58 numeral 5° del C.P.”

Por mandato legal contra esta decisión no procede recurso ordinario alguno, pero sí el extraordinario de casación. Quedan las partes e intervinientes notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

MAGISTRADO

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

MAGISTRADO

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

MAGISTRADO