TSDJ BOG SP - 110016000000201601555 01-(11-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000000201601555 01 [1355] Procedencia : Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : LUIS HERNANDO GARCÍA Delito : Estafa agravada Motivo : Apelación sentencia anticipada Decisión : Modifica Aprobada : Acta número 068

Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS HERNANDO GARCÍA contra la sentencia, del 10 de mayo de 201 7, proferida por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

En enero de 2005 , se constituyó Colcoches, la cual, el 13 de enero de 2009, varió su nombre a Automotriz de Oriente Ltda., que, a su vez, el 5 de mayo de 2010, con escritura pública 595 de la Notaría Setenta del Círculo de Bogotá , cambió su denominación a C apital Motors S. A. S., con domicilio prin cipal en la avenida 68 n. º 67 C - 54 de esta ciudad, cuyo objeto social era la comercialización de vehículos automotores. Los integrantes de la compraventa, quien es fungían como representantes legales, gerentes de ventas y asesores comerciales , entre ellos , LUIS

cuyo objeto social era la comercialización de vehículos automotores. Los integrantes de la compraventa, quien es fungían como representantes legales, gerentes de ventas y asesores comerciales , entre ellos , LUIS HERNANDO GARCÍA, que se desempeñaba como uno de estos últimos, contactaban, por medio de avisos publicitarios en páginas de internet y en periódicos , a personas interesadas en vender sus automotores,Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 17 haciéndoles creer que se los comprarían, les ofrecía n valores iguales o superiores al precio comercial, firmaban contrato de compraventa y traspaso abierto, pagaban el 10 % del valor , con la promesa de cancelar con posterioridad el restante , situación que nunca s e daba, o, en ocasiones, giraban cheques postfechados, como garantía de pago, los que eran rechazados por los bancos y, finalmente, los vendían a terceros, sin hacer el pago correspondiente al propietario . Otra modalidad era la venta con facilidad de pago y precios que atra ían a las v íctimas, algunas de ellas entregaba n los suyos como parte de l precio , los que, a su vez, eran vendidos sin que se le s entregara el nuevo ni el dinero por la venta. El establecimiento comercial fue cerrado intempestivamente, sin dejar rastro alguno, dejando más de noventa víctimas. La cuantía de la estafa fue de aproximadamente $2.461830.000 m. l.

Entre los desapoderamientos en los que este procesado intervino

rastro alguno, dejando más de noventa víctimas. La cuantía de la estafa fue de aproximadamente $2.461830.000 m. l.

Entre los desapoderamientos en los que este procesado intervino directamente se cuentan:

1.- Jorge Mario Andrés Cuervo Posso refiri ó que, el 8 de marzo de 2011, en Capital Motors, ubicado en la carrera 68 n. º 67C – 54, celebró un contrato de compra de una camioneta Mazda BT -50, por $86000.000 m. l., para lo cual fue atendido por LUIS HERNANDO GARCÍA, a quien le entregó $35000.000 m. l., con la promesa de que el automotor sería entregado en treinta días, lo cual nunca ocurrió.

2.- Antonio Buitrago , junto con su esposa , buscó por la página de internet tucarro.com para comprar un taxi, les llamó la atención una oferta de Capital Motors. El 27 de mayo de 2011, LUIS HERNANDO GARCÍA les ofreció uno marca Hyundai Athos , con cupo para Bogotá, por $90000.000, para lo cual el primero entregó, como parte de pago, un Chevrolet Spark, modelo 2010, de placas DBM -654, del cual firmó traspaso, y $ 500.000 m. l. en efectivo. Pasados los días y con diferentesRadicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 17 excusas, no le fue entregado el vehículo ofrecido ni devueltos el suyo o el dinero.

Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 17 excusas, no le fue entregado el vehículo ofrecido ni devueltos el suyo o el dinero.

3.- Jorge Horacio Niño Ferrer manifestó que , en junio de 2012, se acercó a Capital Motors, para comprar una ca mioneta Mazda 2012, que LUIS HERNANDO GARCÍA le ofreció por $80 000.000 m. l., y con cupo para trabajar en Pacific Rubiales , para lo cual entregó, inicialmente, $16000.000 m. l. . Posteriormente, le ofrecieron otra camioneta por la que entregó $5000.000 m. l.. Nunca le cumplieron ni le devolvieron sus recursos.

4.- Martín Mauricio Garzón Garzón informó que, el 26 de abril de 2011, en el concesionario Capital Motors, vendió su automóvil de placas DBP-368, el cual fue recibido por LUIS HERNANDO GARCÍA, por la suma de $ 29700.000 m. l., éste le entregó como abono $11533.000 m. l., pero el saldo nunca le fue cancelado.

5.- Francisco Javier Llanos Puertas, junto con Germán Galindo Rodríguez, fue atendido, en Capital Motors, por LUIS HERNANDO GARCÍA, quien les ofreció un taxi Hyundai Athos por $90 000.000 m. l. , por el que entregaron $25000.000 m. l., sin que les haya sido dado el vehículo ni devuelto el dinero.

6.- Heidy Dayyán Hernández Ocampo refirió que , el 2 de agosto de 2011, en Capital Motors , hizo un negocio de compra de una camioneta

ni devuelto el dinero.

6.- Heidy Dayyán Hernández Ocampo refirió que , el 2 de agosto de 2011, en Capital Motors , hizo un negocio de compra de una camioneta por $80000.000 m. l., para ello abonó $ 7500.000 m. l. y entregó, adicionalmente, un Renault 12 en parte de pago, por valor de $2500.000 m. l., no le entregaron el vehículo ni le devolvieron el dinero.Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 17 Antecedentes

El 22 d e agosto de 2016, ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra LUIS HERNANDO GARCÍA, a quien se atribuyó , a título de cómplice , estafa agravad a con circunstancias de agravación punitiva, en modalidad de delito masa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 30, 31 – parágrafo -, 246, 247 – numeral 4.º - y 267 – inciso 2.º - del Código Penal 1, cargo que aceptó 2. Radicado el escrito de acusación el 18 de noviembre de 20163, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta c apital, ante el cual se celebraron , los días 27 de marzo4 y 27 de abril de 2017 5, la diligencia de verificación de

asignadas al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta c apital, ante el cual se celebraron , los días 27 de marzo4 y 27 de abril de 2017 5, la diligencia de verificación de allanamiento y, el 10 de mayo de 20176, la audiencia de individualización de pena y sentencia.

Providencia impugnada

Por hallar reunidos los requisitos exigidos para el efecto, c ondenó al mencionado a cincuenta meses de prisión, sanción que hizo extensiva a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la prohibición para ejercer el comercio , así como el pago de multa por cincuenta salarios mín imos legales mensuales vigentes . Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

1 Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2 Folios 9 y 10 carpeta. Sesión del 22 de agosto de 2016. Registro 2:07:40 3 Folios 12 a 19 carpeta 4 Folio 25 y 26 carpeta 5 Folio 28 carpeta 6 Folio 43 carpetaRadicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 17 Argumentos del recurrente

Solicitó que se modificara el fallo porque, en su opinión, la dosificación efectuada por el juez de primera instancia no se ajusta a derecho, ya que si bien es cierto éste se situó en el cuarto m ínimo tomó c asi su tope

Solicitó que se modificara el fallo porque, en su opinión, la dosificación efectuada por el juez de primera instancia no se ajusta a derecho, ya que si bien es cierto éste se situó en el cuarto m ínimo tomó c asi su tope máximo sin motivación alguna, monto que, a su juicio, fue excesivo y que sólo tuvo como finalidad negar la suspensión de la ejecución de la pena . En consecuencia, pidi ó que, una vez revisada la dosificación , se conceda dicho subrogado penal.

Consideraciones

1.- Competencia y decisión:

De acuerdo con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 7, sin agravar la situación del opugnante único8. Por tratarse de impugnación interpuesta contra sentencia proferida con motivo de allanamiento a cargos, el interés jurídico para recurrir se halla demostrado por estar circunscrito a cuestionamientos sobre la tasación de las aflicciones y la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena . Se concluirá en la modificación de la providencia recurrida.

2.- Redosificación de la pena:

Antes de despachar la censura referente a la tasación de la prisión por encima del mínimo del primer cuarto de movilidad, la Sala encuentra

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

Antes de despachar la censura referente a la tasación de la prisión por encima del mínimo del primer cuarto de movilidad, la Sala encuentra

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 8 Artículo 20 del Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 17 pertinente explicar por qué las sanciones de prisión y de multa, como aflicciones pr incipales, fueron erróneamente dosificadas y a introducir los correctivos correspondientes.

Para la primera se partió de l os limites previstos para la estafa agravada en los artículos 247 – numeral 4.º - del Código Penal, por recaer el engaño sobre automo tores, a su vez incrementados, de la tercera parte a la mitad, por ser superior a cien salarios mínimos legales mensuales, de acuerdo con el artículo 267 – numeral 1.º - de esa obra, también con el aumento de una tercera parte , por tratarse de delito masa, de conformidad con el artículo 31 de tal codificación . Se tomaron extremos de «113,777» y «384» meses, cuando lo correcto eran 113 meses y 23 días y 288 meses, respectivamente; los que , al hacer la disminución por la condición de cómplice, reconocida en la imputación , de la mitad a la sexta parte, se reducen a unos topes de 56 meses y 26 días y de 240

y 288 meses, respectivamente; los que , al hacer la disminución por la condición de cómplice, reconocida en la imputación , de la mitad a la sexta parte, se reducen a unos topes de 56 meses y 26 días y de 240 meses, no de 56 meses y 26 días a 320 meses ; con lo que varía ostensiblemente el cálculo de los rangos de movilidad9.

De manera que, si dentro del primer c uarto, que supuso el juzgado a quo de entre «56,88» y «122,66» meses, éste determinó la privación de la libertad en 100 meses, con aumento sobre el extremo inferior de 43,12 meses, equivalentes al 65,55 % de ese baremo; con la operación se debe aplicar este porcentaje pero respecto del rango correcto – 56,88 meses a 102,66 meses - con resultado de 86 ,88 meses, equivalentes, en unidades de tiempo, a 86 meses y 26 días que , con la rebaja de la mitad por el allanamiento a la incriminación, se reducen a 43 mese s y 13 días de privación de la locomoción, lapso al que se reducirá también la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas dispuesta.

9 Primer cuarto de 56,888 meses a 102,666 meses, cuartos medios de 102,666 meses a 194,222 meses y cuarto máximo de 194,222 meses a 240 meses.Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 17 Situación similar ocurrió con la multa que , de conformidad con el

Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 17 Situación similar ocurrió con la multa que , de conformidad con el artículo 246 del Código Penal , fluctúa entre 66,66 y 1 .500 salarios mínimos legales mensuales vigentes que, al aplicar les el incremento de que trata el artículo 267 del Código Penal–de la tercera parte a la mitad–, resultan de 88,88 a 2.250 s alarios y no de 88,88 a «3.000» salarios, como erróneamente lo anotó el juez de primera instancia, que, una vez efectuado el aumento correspondiente a los eventos de delitos masa, de la tercera parte, pasan a 118,5 y 3.000 salarios que, por la disminución por la complicidad, quedan en 59,25 y 2.500 salarios10, con un primer cuarto de movilidad de entre 59,25 y 669,43, sustancialmente superior, cuyo mínimo, al ser incrementado en la proporción del 65,55 % señalada atrás, arrojaría una punición a imponer de 459,23 salarios , que, reducida por el allanamiento en la mitad, sería de 229,61 salarios, la cual no es posible introducir en esta oportunidad porque es superior a la dispuesta por el funcionario de primer grado, de 50 salarios , en respeto de la prohibición de reforma peyorativa para el único apelante11.

Aflicción ésta que se precisará, según el criterio sentado al respecto por la Corte Suprema de Justicia, entre otras 12, en providencias del 26 de junio

de reforma peyorativa para el único apelante11.

Aflicción ésta que se precisará, según el criterio sentado al respecto por la Corte Suprema de Justicia, entre otras 12, en providencias del 26 de junio de 2008 - radicación 22453 13 - y del 8 de julio de 2009 –radicación 3115114 -, en 50 salarios mínimos lega les mensuales , que se liquidarán con e l monto de ese indicador vigente para la época de los hechos, considerando el último acto delictivo , el año 2012, para el que el Decreto 4919 de 2011 fijo un monto de $566.700 m. l.

10 Primer cuarto de 59,25 a 669,43 salarios mínimos legales mensuales vigentes , cuartos medios de 669,43 a 1.889,81 salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuarto máximo de 1.889,81 a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 11 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencias del 16 de septiembre de 2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 29267; 12 de mayo de 2010.

M. P. María del Rosario González Muñoz. Rad. 29799; y del 11 de marzo de 2011. M. P.

Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 30690. 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casaci ón Penal. Sentencia del 8 de julio de

13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de única instancia del 26 de junio de 2008. Rad. 22453. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casaci ón Penal. Sentencia del 8 de julio de

2009. M. P. Jorge Luis Quintero Milanés. Rad. 31151.Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 8 de 17 Respecto de la prohibición para ejer cer el comercio , por el término de la privación de la libertad, se debe aclarar que el a quo, equivocadamente, la impuso con fundamento en el artículo 16 del Código de Comercio, cuando en realidad ésta encontraba, para la época de los hechos, regulación en los artículos 46 , 51 y 52 del Código Penal, sin la modificación de la Ley 1762 de 2015, según los cuales la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio se impondrá , por un término de 6 meses a 240 meses, siempre que l a infracción se cometa con abuso del ejercicio de cualquiera de las mencionadas actividades o contraviniendo las obligaciones que de ello se deriven. Con cálculos en los que se aplican iguales proporciones que las utilizadas para las anteriores puniciones, el tiempo por el que esta restricción debería tener lugar sería de 44 meses y 10 días, que resulta superior al deducido en esta sentencia para la restricción de la locomoción, razón suficiente para mantener el originalmente señalado; con las precisiones, en primer lugar,

lugar sería de 44 meses y 10 días, que resulta superior al deducido en esta sentencia para la restricción de la locomoción, razón suficiente para mantener el originalmente señalado; con las precisiones, en primer lugar, de que su sustento es la ley penal sustancial y no la mercantil anterior, en vigencia, para este efecto, desde el 1.º de enero de 1972 hasta el 24 de julio de 2001, cuando la obtuvo la Ley 599 de 2000 ; y, en segundo lugar, de que se debe c omunicar a la Cámara de Comercio de esta capital para su inclusión en el Registro Único Empresarial – RUES – y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –

DIAN -.

Sobre esta base, ya en lo referente a la apelación, el Tribunal no comparte los argumentos del opugnante en cuanto a que el funcionario de primer grado no motivó su determinación de situarse cerca del tope máximo del cuarto mínimo de movilidad , establecido en aplicación de las reglas del artículo 61 del Código Penal, porque, en el proveído revisado, además de citarse jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se indicó, en el aparte destinado a la dosificación punitiva que:Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 17 «… teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, puesto que el procesado delineó toda una estrategia para engañar a las víctimas para que realizaran su(s) operaciones en… CAPITAL

Página 9 de 17 «… teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, puesto que el procesado delineó toda una estrategia para engañar a las víctimas para que realizaran su(s) operaciones en… CAPITAL MOTORS, y que su participación resultó decisiva para lograr el cometido de la empresa criminal que causó grandes perjuicios económicos a diferentes personas, no se partirá del mínimo del cuarto designado, sino de una pena mayor»15.

Todo ello, dentro del contexto general de la decisión, que contiene mucha información referente a las circunstancias juzgadas y que explican, con suficiencia, las razones del incremento en estudio.

Punto en el que es tempestivo recordar que el que se deba fijar la sanción en el primer cuarto de movilidad, no implica deber , como lo entiende el impugnante, de situarse en el mínimo de este baremo, dado que, precisamente, la normativa fa culta al funcionario para realizar una labor de ponderación de los factores enunciados en el mencionado artículo 61 , como lo ha destacado la jurisprudencia16:

«… Al tener como punto de partida el cuarto mínimo no es perentorio… señalar como pena la menor q ue resulte porque en todos los casos el juez tiene un margen de movilidad que va entre el mínimo del mínimo… y el máximo del mínimo…

»Mantener el mínimo o llegar al máximo de la pena dentro del cuarto seleccionado, como lo establece el artículo 61 del Cód igo Penal, dependerá de…

«“la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la

Penal, dependerá de…

«“la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

»”Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al

15 Folios 36 y 36 carpeta 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de junio de

2008. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 29250.Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 10 de 17 momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”.

»Es menester recordar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que ni siquiera ante la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación el fallador está compelido a imponer el mínimo de la pena, dado que los fundamentos para la individualización de la sanción contenidos en el artículo 61 lo habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia.

»El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la

habilita para apartarse de tal límite cuando alguno o algunos de los criterios previstos en el citado precepto hagan presencia.

»El examen de circunstancias tales como la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad y la personalidad del agente, al ser diferentes de las circunstancias específicas o genéricas de agravación y al no coincidir co n estas, facultan al juez para, con base en la fundamentación que haga de tales aspectos, infligir un castigo superior al mínimo previsto para la respectiva conducta punible.

»Justamente fue ese el criterio hermenéutico que el fallador tuvo en cuenta para dosificar la pena, porque teniendo en consideración el dolo de la acción, la naturaleza, gravedad y modalidades del hecho punible, más la concurrencia de criterios de prevención general y especial, resolvió no imponer el mínimo de 36 meses previsto para e l delito tipificado en el artículo 366 ejusdem, sino 54 meses, cantidad que en todo caso se mantiene dentro de los límites del primer cuarto.

»De acuerdo con lo anterior no resulta atinado el argumento del censor porque la pena irrogada a (...) es acorde con la discreción judicial ejercida dentro de los límites legales…»17.

Los parámetros en comento fueron expuestos con acierto en el análisis de los medios de conocimiento aportados y la motivación de la aflicción señalada, todos los cuales comparte esta c orporación. Como se dijo en el fallo revisado, el encartado formó parte de una organización delincuencial, con vocación de permanencia y división de trabajo , cuyo fin era la comisión de un grave ilícito contra el patrimonio económico de

fallo revisado, el encartado formó parte de una organización delincuencial, con vocación de permanencia y división de trabajo , cuyo fin era la comisión de un grave ilícito contra el patrimonio económico de muchas víctimas , en circunstancias que permiten inferir un absoluto irrespeto por los bienes e intereses jurídicos protegidos por el

17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de junio de

2008. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 29250.Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 11 de 17 ordenamiento y una significativa intensidad en el dolo que ameritan severo reproche.

Apreciación en la que se debe tener presente que la fundamentación de la pena no se deduce únicamente del aparte destinado a ello sino del contexto del fallo18.

3.- Suspensión de la ejecución de la pena:

3.1.- El artículo 63 del Código Penal, en fuerza para la época de los hechos, en su redacción original, señ alaba que la privación de la libertad se suspendería, de oficio o a petición de parte, por un período de dos a cinco años, cuando la impuesta no excediera de tres años y si una vez evaluados los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, junto con la modalidad y gravedad de la conducta, se advertia que no era necesario que la cumpliera. En atención a que la prisión dispuesta es mayor de dicho tope no hay lugar al estudio de las restantes condiciones.

sentenciado, junto con la modalidad y gravedad de la conducta, se advertia que no era necesario que la cumpliera. En atención a que la prisión dispuesta es mayor de dicho tope no hay lugar al estudio de las restantes condiciones.

3.2.- El artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, aplicable por favorabilidad, modificó los anteriores requisitos y estableció que el subrogado es procedente cuando: i) la prisión impuesta no exceda de cuatro años; ii) el condenado carezca de antecedentes penales y n o se trate de uno de los delitos contenidos en el inciso 2.° del artículo 68A del Código Penal, evento en el que bastará satisfacer el requisito objetivo acabado de explicar; y, iii) si, por el contrario, registra condenas por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, se podr á conceder cuando el historial personal, social y familiar haga inferir que no requiere tratamiento intramural.

Se aprecia incoherencia entre los ordinales segundo y tercero del así

18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de agosto de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz.Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 12 de 17 modificado artículo 63. El ordinal segundo comprende a las personas que carecen de antecedentes penales y que se les suspende la ejecución de la pena si no son juzgadas por alguno de los delitos indicados en el inciso

Página 12 de 17 modificado artículo 63. El ordinal segundo comprende a las personas que carecen de antecedentes penales y que se les suspende la ejecución de la pena si no son juzgadas por alguno de los delitos indicados en el inciso 2.º del artículo 68A anotado, mientras que el ordinal tercero dispone que para aquellos que los tienen por ilíc ito doloso dentro de los cinco años anteriores procede el subrogado cuando , al analizarse los aspectos personales, familiares y sociales se concluya que no es necesaria la ejecución de la sanción. De ahí que quienes cuentan con algún antecedente con anticipación a cinco años no están incluidos en ninguno de los dos eventos, en relación con el segundo porque los tienen y con e l tercero por no contar con ellos dentro del lapso fijado por el legislador. No obstante, ello no significa que ese grupo intermedio q uede excluido del beneficio y, por contera, debe armonizarse el contenido para concluir que se ha de valorar el aspecto subjetivo.

Las condiciones personales y sociales del ahora sentenciado son incompatibles con esta gracia. El hecho de que le figure una condena por delito contra el patrimonio económico , hoy ejecutoriada, proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Bogotá 19 y un proceso en curso por estafa en masa y concierto para delinquir, en el que el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá ya anunció el sentido condenatorio del fallo 20, lo que informa de una personalidad proclive al delito que impide el otorgamiento pretendido. Consideración en la que nada incide la época en que fue proferida la primera determinación porque los antecedentes permanecen

una personalidad proclive al delito que impide el otorgamiento pretendido. Consideración en la que nada incide la época en que fue proferida la primera determinación porque los antecedentes permanecen en el tiempo. Situación diferente de que en algunas normas, para darles

19 Radicación 110013104042200000045, vigilada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Página de internet de la Rama Judicial. 20 Radicación 110016000000201700059Radicación: 110016000000201601555 01 [1355] Procesado: LUIS HERNANDO GARCÍA Delito: estafa agravada en modalidad masa Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 13 de 17 ciertos efectos, se exija que ésto hubiere tenido lugar en una determinada época21:

«… Antecedentes penales, como lo estipula e l artículo 248 de la Carta Política, son “ únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva”.

»Y ese carácter de antecedentes, de clara raigambre constitucional, no se pierde porque una norma legal específicamente le otorgue determinados efectos en aras de restringir derechos.

»Entonces, si el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, estipula, introduciendo el artículo 68 A en la Ley 599 de 2000, que no se concederá ningún tipo de beneficio o subrogado penal, excepto los derivados de la colaboración eficaz, a quien haya sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores, de ninguna forma está modificando la esencia o

concederá ningún tipo de beneficio o subrogado penal, excepto los derivados de la colaboración eficaz, a quien haya sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los 5 años anteriores, de ninguna forma está modificando la esencia o sentido de lo que debe entenderse por antecedentes penales, sino apenas fijando un a nueva condición impeditiva para quienes registran esos antecedentes dentro de los cinco años anteriores a la comisión del nuevo delito juzgado...».

El análisis de la modalidad y gravedad de la conducta tampoco le es beneficioso al procesado puesto que el comportamiento desplegado por él se llevó a cabo previa preparación y en compañía de o