TSDJ BOG SP - 110016000000201601872-01-(13-02-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicado : 110016000000201601872-01

Acusado : Heriberto Giraldo Candamil Procedencia : Juzgado 1° Penal del Circuito de Bgtá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Delitos : Homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas Acta N° : 39/2020

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Heriberto Giraldo Candamil contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá, en la que lo condenó en calidad de coautor por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación:

El 10 de febrero de 2009, aproximadamente a las 8:00 a.m., Heriberto Giraldo Candamil , Manuel Fernando Giraldo Carvajal y John Édwar Giraldo Carvajal arribaron al domicilio ubicado en la carrera 85F # 5ª -09,

Giraldo Candamil , Manuel Fernando Giraldo Carvajal y John Édwar Giraldo Carvajal arribaron al domicilio ubicado en la carrera 85F # 5ª -09, barrio Patio Bonito de Bogotá, donde residía Hugo Ismael Bejarano Hernández y su familia, con quien el primero de los mencionados hab ía tenido una riña el día anterior.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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Cuando Hugo Ismael abrió la puerta, Giraldo Candamil y sus acompañantes le dispararon en repetidas ocasiones sin lograr herirlo, pues éste se refugió dentro de la vivienda; sin embargo, su madre Herminda Hernández Segura salió en defensa de su hijo, momento en el cual Heriberto y Manuel la arrastraron hasta la mitad de la calle y ahí éste último le disparó en la cabeza, lo que le causó la muerte.

En defensa de su madre salió de la residencia G.A.B., de 13 años, a quien Heriberto Giraldo Candamil le ordenó a su hijo Manuel que lo matara, sin embargo, cuando aquél accionó el arma, no tenía municiones, por lo que no consumó el homicidio.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 5 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y se formuló imputación contra Heriberto Giraldo Candamil a título de coautor, por los delitos de homicidio agravado -artículos 103 y 104.7 del CPhomicidio agravado tentado -artículos 103, 104.7 y 27 del CP-, y fabricación,

coautor, por los delitos de homicidio agravado -artículos 103 y 104.7 del CPhomicidio agravado tentado -artículos 103, 104.7 y 27 del CP-, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado -artículo 365.5 del CP -, los cuales no aceptó. Finalmente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia.

3.2. El 6 de octubre de 2016, la Fiscalía 37 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra Giraldo Candamil en los mismos términos de la imputación, del cual conoció el Juzgado 1° Penal del Circuito.

3.3. El 30 de noviembre de 201 6 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación y entre el 4 de mayo y el 13 de junio de 2017 la preparatoria.

3.4. El juicio oral se desarrolló en 8 sesiones, los días 3 de noviembre, 12 y 13 de diciembre de 2017, 8 de marzo, 9 de mayo, 14 de junio , 21 de agosto y 12 de septiembre de 2018, día en que se emitió sentido del fallo condenatorio y se corrió el traslado dispuesto en el artículo 447 del C de PP.

3.5. El 19 de marzo de 2019 el a quo profirió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 19 de marzo de 2019, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá condenó a Heriberto Giraldo Candamil a la pena principal de 482 meses de prisión al hallarlo coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

Así mismo, le impuso las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por el lapso de 54 meses.

A favor del procesado no se concedió el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

El a quo consideró que con las pruebas practicadas en juicio oral se demostró la ocurrencia del homicidio de Herminda Hernández Segura y la tentativa de homicidio contra G.A.B., así como la responsabilidad penal de Giraldo Candamil en los hechos , los cuales ejecutó con conocimiento y voluntad, pues al momento de cometer la ilicitud tenía capacidad de comprensión frente al comportamiento que desplegó.

El juez refirió que se demostró que la occisa murió con ocasión de una herida con proyectil de arma de fuego en la cabeza, además del atentado

comprensión frente al comportamiento que desplegó.

El juez refirió que se demostró que la occisa murió con ocasión de una herida con proyectil de arma de fuego en la cabeza, además del atentado contra la vida de G.A.B., sin que se lograra consumar el hecho por una causa ajena a la voluntad de los autores, pues el arma que accionaron ya no tenía más balas, hechos de los cuales dieron cuenta Elberth Samuel Suárez Gómez, quien le realizó la inspección técnica al cadáver, Héctor Gómez Montero, quien practicó la necropsia, Carlos Alberto Meza Duarte, perito balístico, Mayer Redondo Rodríguez, quien recibió las entrevistas a los testigos directos y Noel Suárez Gutiérrez, primer respondiente.

Así mismo, informó que no existía duda de que el procesado participó en los hechos, contrario a lo que él negó en juicio oral, pues fue plenamente identificado en el retrato hablado que realizó Jesús Antonio Díaz Sanabria, y como lo relataron los testigos presenciales Hugo Ismael Bejarano Hernández -hijo de la occisa-, G.A.B. -víctima de la tentativa de homicidioy110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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Jessica Paola Aldana -compañera sentimental del primero-, quienes vivían con Herminda Hernández Segura.

Concluyó que los testimonios que presentó la defensa no tienen la entidad suficiente para sembrar alguna duda respecto a la responsabilidad del acusado, pues ninguno fue testigo presencial de los hechos. Y si bien el investigador José del Carmen Ávila Torres, indicó que los directos

entidad suficiente para sembrar alguna duda respecto a la responsabilidad del acusado, pues ninguno fue testigo presencial de los hechos. Y si bien el investigador José del Carmen Ávila Torres, indicó que los directos incurrieron en inconsistencias no expl icó en cuáles, además, la ajenidad a los hechos que manifestó el procesado se contradice con el recaudo probatorio que existe en su contra.

V. RECURSO DE APELACIÓN

5.1. Contra el fallo, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en las siguientes inconformidades:

5.1.1. El juez no valoró en debida forma los testimonios de G.A.B., Hugo Ismael Bejarano y J éssica Paola Aldana, pues les di o plena credibilidad pese a que fueron parcializados, contradictorios y prejuiciosos, al ser familiares de la occisa ; sin embargo, desestimó el del procesado, al que calificó como tendiente a eludir su responsabilidad penal.

5.1.2. La circunstancia de agravación que se le endilgó al procesado como fue la de poner a la víctima en estado de indefensión no se probó, pues lo que se presentó fue un forcejeo o una riña entre ésta y Manuel Fernando y en ese momento se produjo el disparo, de spués de lo cual se desplomó, distinto a una ejecución que se da cuando la ofendida se pone en el suelo y desde la altura el victimario le propina el disparo.

5.1.3. El acusado no acudió a la casa de Herminda por capricho, sino porque previamente Manuel Fernando Giraldo programó una cita con ella con la finalidad de llegar a un acuerdo para que le colaborara con los

5.1.3. El acusado no acudió a la casa de Herminda por capricho, sino porque previamente Manuel Fernando Giraldo programó una cita con ella con la finalidad de llegar a un acuerdo para que le colaborara con los medicamentos y la valoración médica que debía practicársele a su hermano José Giraldo, a quien Hugo Ismael había lesionado días atrás.

5.1.4. Los testigos incurrieron en contradicciones respecto al número de acompañantes del procesado ; además, el paso de los años -desde la ocurrencia de los hechosinfluyó en el recaudo de las pruebas.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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5.1.5. El procesado estuvo desprovisto de defensa técnica, pues fueron evidentes las falencias de l abogado que lo asesor ó y asisti ó en las audiencias, quien no tenía preparación en el sistema penal acusatorio, pues no hizo uso de varios testigos, renunció a otros sin motivo, no allegó pruebas que hubieran sido determinantes en la teoría del caso, no supo introducir documentos y fue objetado varias veces durante los contrainterrogatorios, además, en el desarrollo del juicio se cambió tres veces de juez y varias veces de fiscal, lo que vulneró el debido proceso y los principios de inmediación y concentración, pues el funcionario que emitió el sentido del fallo fue distinto al que presenció la práctica probatoria ; además, el juicio duró 9 años y pasaron 10 desde la ocurrencia de los hechos.

Conforme a lo expuesto solicitó, en su orden: i) se absuelva por duda razonable al procesado, o subsidiariamente, ii) se decrete la nulidad de lo

pasaron 10 desde la ocurrencia de los hechos.

Conforme a lo expuesto solicitó, en su orden: i) se absuelva por duda razonable al procesado, o subsidiariamente, ii) se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia prep aratoria y se ordene la consecuente libertad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La sala es competente para asumir el conocimiento de este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1° de la Ley 906 de 2004.

6.2. Atendiendo los cuestionamientos planteados por el apelante, corresponde a la sala determinar:

Primero, si se vulneró su derecho al debido proceso por falta de defensa técnica o por transgresión de los principios de inmediación y concentración, en razón del cambio de juez una vez finalizó la audiencia de juicio oral, de tal modo que quien emitió sentencia no fue el mismo frente a quien se practicó la totalidad de las pruebas, pues de ser así tendría que declararse la nulidad de lo actuado, de lo contrario

Segundo, si conforme a la valoración integral de las pruebas practicadas en juicio, y con lo considerado por el a quo, resultan acreditadas la existencia del hecho y la responsabilidad penal de Heriberto Giraldo Candamil como coautor del delito de homicidio agravado del que fue víctima Herminda Hernández Segura, o si por el contrario lo procedente es absolverlo.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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6.3. Vulneración del derecho al debido proceso

6.3.1. Por falta de defensa técnica:

absolverlo.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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6.3. Vulneración del derecho al debido proceso

6.3.1. Por falta de defensa técnica:

Desde el inicio se advierte que la petición de la defensa teniente a que se declare la nulidad de lo actuado, no tiene vocación de prosperidad.

Revisadas las actuaciones penales surtidas en contra del procesado, se evidencia que desde las audiencias preliminares ést e contó con un profesional en derecho que ejerció su defensa técnica.

En la audiencia de formulación de acusación, se le reconoció personería jurídica al abogado designado por Heriberto Giraldo Candamil , y acto seguido, el defensor se pronunci ó frente a causales de incompetencia, impedimentos, recusaci ones, nulidades o modific ación del escrito de acusación. A continuación, después de que se realizó el descubrimiento probatorio, el abogado no manifestó ninguna observación al respecto.

Posteriormente, entre el 4 de mayo y el 13 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En ésta, la defensa solicitó que se decretaran como pruebas los testimonios de varias personas, es decir, elevó solicitudes probatorias, frente a lo cual cumplió con la carga argumentativa, por lo que la juez accedió a ell o, así mismo , realizó observaciones respecto a las solicitudes probatorias de la fiscalía.

Una vez instalado el juicio oral , el apoderado del acusado realizó estipulaciones probatorias, contrainterrogó a los testigos presentados por la fiscalía e interrogó los que le fueron decretados, incluido el del procesado.

Una vez instalado el juicio oral , el apoderado del acusado realizó estipulaciones probatorias, contrainterrogó a los testigos presentados por la fiscalía e interrogó los que le fueron decretados, incluido el del procesado.

Finalmente, en la audiencia celebrada el 21 de agosto de 2018, en la que se emitió sentido de fallo condenatorio en contra del acusado, la defensa solicitó la suspensión de la misma por no contar con eleme ntos materiales probatorios para sustentar las peticiones que realizaría dentro del término de traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP, a lo cual, en garantía de los derechos del acusado, accedió el despacho y fijó nueva fecha para el 12 de septiembre de 2018, cuando en efecto lo hizo.

Así pues, la sala no evidencia vulneración del debido proceso o de otras garantías o derechos del acusado por falta de defensa técnica, ya que si bien110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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el nuevo defensor -quien interpuso el recurso de apelaciónconsidera que el anterior asumió una actitud pasiva a lo largo del proceso, porque no hizo uso de varios testigos, renunció a otros sin motivo, no allegó pruebas que hubieran sido determinantes en la teoría del caso, no introdujo documentos, entre otros, la Corte Suprema de Justicia1 explicó que esto no representa en sí mismo ninguna irregularidad. Para la corte: “el silencio y la pasividad no son siempre indicativos de vicios que afecten el derecho a la defensa, pues hay casos en los cuales es mejor optar por esa vía y dejar en manos del Estado toda la carga probatoria”.

siempre indicativos de vicios que afecten el derecho a la defensa, pues hay casos en los cuales es mejor optar por esa vía y dejar en manos del Estado toda la carga probatoria”.

Por otro lado, no se advierte qu e al procesado se le haya sesgado la oportunidad de ejercer su defensa material, en tanto fue debidamente citado a las audiencias, incluso, estuvo presente en todas.

Así, como lo ha sostenido la corte, aun cuando el encartado haya nombrado a un abogado de confianza o cuente con un defensor público para asistirlo, éste se reserva el derecho de actuar en su favor . Lo que significa que cualquier defensa de sus intereses no sólo puede provenir de su apoderado sino también de sí mismo2, para concluir que las posibles faltas en la asistencia de un abogado habilitan al afectado para reclamar su protección judicial y ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos en el proceso, como en efecto lo hi zo, pues incluso a nombre propio Giraldo Candamil instauró acción de tutela contra el Juzgado 1° Penal del Circuito y la Fiscalía 37 Seccional de Bogotá, en la que alegó entre otros, que se le había impedido presentar alegatos de conclusión.

En la sentencia de tutela, la sala de decisión penal de esta corporación, resolvió declarar improcedente la demanda -sentencia del 13 de septiembre de 20183-, toda vez que la defensa alegó de conclusión y además “… si bien el juez no le otorgó la palabra al accionante para que presentara sus propios alegatos, también lo es que si era su deseo hacerlo, debía solicitárselo al juez. No obstante no lo hizo y durante toda la audiencia su actitud fue pasiva”.

el juez no le otorgó la palabra al accionante para que presentara sus propios alegatos, también lo es que si era su deseo hacerlo, debía solicitárselo al juez. No obstante no lo hizo y durante toda la audiencia su actitud fue pasiva”.

Así las cosas, durante el proceso contra Giraldo Candamil se le garantizó su derecho a la defensa -tanto técnica como material-, distinto es que su nuevo apoderado -quien asumió la defensa después de que finali zó

1 Consultar: Sentencia C 069 del 10 de Febrero de 2009. 2 Ver: Corte Constitucional. Sentencia T-471 del 9 de Julio de 2004, reiterada en la Sentencia T 018 del 20 de enero de 2017. 3 Cf. Folio 201 de la Cpta.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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el juiciono esté de acuerdo con las actuaciones que realizó su antecesor, lo cual, como se explicó en precedencia, no genera por si nulidad alguna.

6.3.2. Por cambio de juez o fiscal:

Refiere el apelante que el juez que profirió el sentido del fallo es distinto de aqu él ante quien se practicaron las pruebas, con lo que consideró vulnerados los principios de inmediación y concentración; sin embargo, de tiempo atrás la Corte Suprema de Justicia enseñó que “la sola afirmación de que el funcionario encargado de emitir el fallo o el sentido es distinto al encargado de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio. Ello por cuanto esta anulación es una consecuencia que de solicitarse obliga a acreditar la grave afectación de derechos o principios fundamentales4”.

de contemplar la práctica probatoria, no resulta suficiente para generar la anulación del juicio. Ello por cuanto esta anulación es una consecuencia que de solicitarse obliga a acreditar la grave afectación de derechos o principios fundamentales4”.

En tal sentido, aseguró que si bien, en principio, es relevante la permanencia del juez en el juicio oral y público hasta el anuncio del sentido del fallo y la definición de la responsabilidad penal del acusado condensada en la sentencia, como materialización de los principios de inmediación y concentración, es imposible que en todos los casos donde ello no sea posible se aplique la regla de que se deba repetir íntegramente el acto procesal, por lo que es necesario en cada caso su ponderación con otros principios con los que pudiera entrar en conflicto, a efecto de pre venir la afectación de derechos fundamentales que resulten de mayor prevalencia en una situación concreta, entre ellos el de acceso a la justicia en su componente de celeridad, junto con los derechos de los menores, las víctimas y testigos, por lo que en t ales eventos puede resultar justificada y tolerada constitucionalmente la limitación al principio de inmediación.

Así, pues la corte acotó que en la medida en que se cumpla a cabalidad con las garantías de contradicción y confrontación probatoria para las partes e intervinientes, la afectación al principio de inmediación se morigera sustancialmente a través del empleo de los medios tecnológicos que permiten la fiel reproducción de las pruebas practicadas en el juicio.

En efecto, en el caso concreto, si bien se presentó cambio de juez una vez finalizó el juicio oral, lo que se traduce en que quien emitió el sentido de

permiten la fiel reproducción de las pruebas practicadas en el juicio.

En efecto, en el caso concreto, si bien se presentó cambio de juez una vez finalizó el juicio oral, lo que se traduce en que quien emitió el sentido de fallo condenatorio y la consecuente condena fue un funcionario distinto, lo

4 CSJ. SP-18522018, radicado N° 43257, del 23 de mayo de 2018.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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cierto es que en todo momento, durante la practica probatoria, se cumplió cabalmente con las garantías de contradicción y confrontación, como quedó debidamente registrado en los medios tecnológicos audiovisuales que se utilizaron durante todo el desarrollo del juicio hasta su culminación.

Por tanto, la percepción que tuvo el juez ante quien se practicaron las pruebas frente a cada uno de los testigos fue exactamente la misma que posteriormente percibió quien emitió sentido de fallo y sentencia, gracias a las ayudas audiovisuales, e incluso es la misma que tuvo esta segunda instancia para resolver el recurso de apelación planteado por la defensa, al revisar los registros de los cds contentivos de las sesiones del juicio oral.

Además, las grabaciones se observaron nítidas y entendibles, es decir, se pudo observar a plenitud los testimonios de cargo y de descargo, así como las intervenciones de las partes e intervinientes, por lo que la limitación que se puede presentar al principio de inmediación de la pr ueba se encuentra en este caso atemperada por la fidelidad de los registros de las diligencias.

Por lo expuesto, carece de fundamento el cargo que elevó el apelante respecto al cambio de juez.

se puede presentar al principio de inmediación de la pr ueba se encuentra en este caso atemperada por la fidelidad de los registros de las diligencias.

Por lo expuesto, carece de fundamento el cargo que elevó el apelante respecto al cambio de juez.

Ahora, en cuanto al cambio de fiscal, quien presentó los alegatos de conclusión fue un funcionario distinto a quien actuó en juicio oral, lo cierto es que ambos funcionarios actuaron en representación de una misma entidad, esta es, la Fiscalía General de l a Nación, y el cambio no tuvo incidencia alguna en los derechos o garantías fundamentales del acusado, atendiendo que por un lado, los dos cumplieron con la labor que como ente acusador les asistía, y por el otro, el último fiscal contó con las ayudas audiovisuales a las que ya hicimos referencia, las cuales se encuentran a disposición de las partes e intervinientes del proceso.

Por demás, afirmar que el cambio de fiscal acarrea la vulneración del debido proceso del acusado, conllevaría que en iguales tér minos se produciría tal conculcación ante un cambio de defensor, o cuando el principal designe un suplente, lo cual no tiene sentido alguno.

Por otro lado, el defensor omitió cumplir la carga procesal que demanda una solicitud de nulidad, en tanto, al ser ésta una medida extrema, en la que110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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se deben observar los principios que la gobiernan -taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad, transcendencia y residualidad5-, se impone al sujeto procesal que la propone el deber de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material que padeció por causa del yerro

convalidación, instrumentalidad, transcendencia y residualidad5-, se impone al sujeto procesal que la propone el deber de indicar, motivar y probar la afectación en sentido real o material que padeció por causa del yerro procesal -grado de afectación -, en perjuicio del derecho fundamental y en virtud, entre otros, del princ ipio de trascendencia 6, por cuanto la declaratoria de una nulidad no opera de cualquier forma, sino que deben cumplirse ciertos principios y requisitos.

Por tanto, la nulidad solo resulta admisible cuando quien la invoca demuestra que se han vulnerado derechos trascendentes de las partes que no se pueden convalidar, y que la ún ica manera de subsanar el error es mediante su declaratoria, acreditando en consecuencia que el trámite omitido o indebido ha impedido que se cumpla la finalidad para la cual se encontraba previsto, y de acuerdo con el principio de residualidad compete al peticionario establecer que la única forma de enmendar el agravio es declarar la nulidad, sustentación que no realizó el apelante.

Como si fuera poco, aunque no fue ventilado dentro del proceso penal, razón por la cual lo abordamos en esta instancia procesal, el tema relacionado con la presunta vulneración de derechos y garantías del procesado por cambio de juez y fiscal después del j uicio, fue motivo de debate y decisión vía tutela, con ocasión a la demanda que el propio acusado Heriberto Giraldo Candamil instauró en contra del juzgado de primera instancia y de la Fiscalía 37 Seccional -como se indicó en precedencia-, con ocasión a la cual, la sala de decisión penal que conoció el asunto le explicó con claridad el por qué no había lugar a anular la

primera instancia y de la Fiscalía 37 Seccional -como se indicó en precedencia-, con ocasión a la cual, la sala de decisión penal que conoció el asunto le explicó con claridad el por qué no había lugar a anular la actuación y por ende declaró la improcedencia de la acción.

Conforme a lo expuesto, no se accederá a la petición de nulidad elevada por el apelante.

5 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en el radicado Nº 38835 del 12 de septiembre de 2012, MS. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, enseñó: “Sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que

ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”. 6 CSJ. S.P. AP2399-2017, Radicación N° 48965 del 18 de abril de 2017.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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Decantado el tema, se pasará a analizar lo relacionado con el sustento probatorio de la decisión de primera instancia, que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad penal del acusado.

6.4. Conocimiento para condenar:

El artículo 381 de la Ley 906 de 2004, prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas, legal y oportunamente allegadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem7, con base en criterios sujetos a la sana crítica8.

En el caso concreto, los reparos del apelante se dirigieron concretamente a la condena que en contra de Giraldo Candamil se emitió por el homicidio agravado de Herminda Hernández Segura, es decir, no se refirió a los otros dos delitos, como son, la tentativa de homicidio -respecto al hijo menor de la mencionaday al de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones ; sin embargo, frente a ésta última conducta la sala

refirió a los otros dos delitos, como son, la tentativa de homicidio -respecto al hijo menor de la mencionaday al de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones ; sin embargo, frente a ésta última conducta la sala se pronunciará de manera oficiosa más adelante.

Así pues, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el apelante, para darle mayor claridad y entendimiento a esta decisión, la sala primero resolverá los puntos relacionados con la responsabilidad penal del procesado frente al homicidio agravado, inc luida la configuración del agravante, y finalmente analizará, de oficio, lo relacionado con la conducta punible contra la seguridad pública.

6.4.1. Del Homicidio agravado de Herminda Hernández Segura:

6.4.1.1. Lo primero, es que frente a la ocurrencia del hecho no hay discusión alguna, por cuanto probado está que el 10 de febrero de 2009 Hernández Segura falleció a causa de una hipoxia cerebral generada por una laceración en el cerebro producto del impacto de un proyectil de arma

7 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elem entos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 8Ver: Corte Suprema de Justicia, SP. Rad. 28432 del 5 de diciembre de 2007.110016000000201601872-01 Heriberto Giraldo Candamil

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de fuego, hecho frente al cual dio claridad Héctor Gómez Montero 9, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien

Heriberto Giraldo Candamil

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de fuego, hecho frente al cual dio claridad Héctor Gómez Montero 9, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien practicó la necropsia.

Así mismo, respecto a la herida mortal por proyectil que tenía la occisa en la cabeza , testificó Elberth Samuel Suárez Gómez 10, quien practicó la inspección técnica al cadáver en la Clínica de Occidente a donde fue trasladada, y Carlos Alberto Mesa Duarte 11, perito balístico, quien informó que estuvo presente en el procedimiento de necropsia, y que en la cabeza de la víctima encontró un proyectil de arma de fuego tipo revólver, calibre 38 especial, con cañón de seis estrías, el cual fue disparado de forma directa a una distancia aproximada de 50 cm, de derecha a izquierda y de arriba hacia abajo.

6.4.1.2. Ahora bien, frente a la responsabilidad penal del encartado en la conduct