TSDJ BOG SP - 110016000000201602326 03-(22-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000000201602326 03

Procedencia Juzgado 31 Penal Circuito Conocimiento Procesado Gustavo Vanegas Téllez y otros Delito Peculado agravado, concierto Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Declara desierto por indebida sustentación Acta No. 26 Fecha Julio veintidós (22) de dos mil diecinueve (2019)

Resuelve la Sala de Decisión el recurso interpuesto por el defensor de William Giovanni Ardila Ospina , en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el día 11 de febrero de 2019.

I. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Con ocasión de una prolongada investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, se estableció que durante los años 2008 a 2011 funcionarios públicos al servicio de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas – DIANen diversas seccionales del país, bajo la orientación d e Blahca Jazmín Becerra Segura a000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 2 través de su firma de Consultores y Asesores R&B, entre quienes se encontraba William Giovanni Ardila Ospina , de manera fraudulenta solicitaban la devolución del importe del IVA para lo

NI. C -1146 2 través de su firma de Consultores y Asesores R&B, entre quienes se encontraba William Giovanni Ardila Ospina , de manera fraudulenta solicitaban la devolución del importe del IVA para lo cual se valían de empresas reales con facturación espuria y también en empresas fachada que constituían con la misma finalidad, especialmente dentro del sector chatarra, textil y comercializadoras internacionales.

Así, se determinó que el procesado actuó primero como asesor de empresarios en Bogotá, Medellín y Pereira logrando la devolución de cuantiosas sumas por concepto de IVA que realmente nunca habían pagado a la DIAN, sumas de las cuales r ecibía un porcentaje por su labor; y posteriormente, fue designado por la líder de la organización delictiva como representante legal de la empresa fachada Chatarrería Urbina con sede en Santa Marta, mediante la que logró desfalcar al Estado en $4.504.822.000 por concepto de devolución del IVA cobrado y pagado efectivame nte por la DIAN en cuatro eventos reportados entre julio de 2010 y enero de 2011.

Blahca Jazmín Becerra , exfuncionaria de la DIAN, conocía a la perfección los procedimientos indispensables y los grupos de trabajo que debía vincular para obtener la expedición de los actos administrativos, que ordenaban los reintegros por el pago del IVA y la compensación de la retención en la fuente, con lo que garantizaba el tránsito de los rubros y el ilícito cobro efectivo de dinero que posteriormente repartían en tre los integrantes de la banda, proceder delictivo que se extendió a otras seccionales de la

garantizaba el tránsito de los rubros y el ilícito cobro efectivo de dinero que posteriormente repartían en tre los integrantes de la banda, proceder delictivo que se extendió a otras seccionales de la entidad: Medellín, Cali, Santa Marta y Barranquilla, principalmente, llegando a reclamar en total montos que superaron los $150.000.000.000, por parte de todo el grupo de implicados ya condenados.000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 3 1.2. Actuación Procesal

El 11 de octubre de 2016, ante el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación contra William Giovanni Ardila Ospina como autor de los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo, enriquecimiento ilícito de particulares y como en calidad de interviniente de peculado por apropiación en concurso homogéneo, según lo pr eceptuado en los artículos 30 inciso 3º, 31, 289, 327, 340 y 397 inciso 2º del Código Penal.

Cargos que aceptó de forma libre, consciente, voluntaria, informada y con la asesoría de su defensor de confianza, previa explicación por parte del Juez de Con trol de Garantías respecto a las consecuencias jurídicas y los beneficios punitivos.

1.2.1. El 9 de noviembre de 2017 el Juzgado 47 Penal Municipal de Garantías impartió legalidad a la aplicación del principio de

consecuencias jurídicas y los beneficios punitivos.

1.2.1. El 9 de noviembre de 2017 el Juzgado 47 Penal Municipal de Garantías impartió legalidad a la aplicación del principio de oportunidad, en la modalidad de suspensión de inmunidad parcial por el término de un año a favor del procesado, respecto del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Instalada audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia, el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento precisó que en la sentencia se abstendría de hacer pronunciamientos frente al delito objeto de principio de oportunidad.

II. DE LA SENTENCIA000201602326

William Ardila Ospina

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NI. C -1146 4 El 11 de febrero de 2019, el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, luego de individualizar los hechos y elementos materiales probatorios obrantes en el expediente con los que estableció la tipicidad de las conductas, la participación en los ilícitos enrostrados y la responsabilidad del inculpado, en unión con el acto de aceptación de cargos, anunció sentencia de carácter condenatorio y procedió a dosificar las penas de conformidad con los injustos aceptados, mismas que ubicó en el cuarto mínimo de movilidad habida cuenta que carecían de antecedentes penales y porque tampoco se le atribuyó agravante genérico alguno.

En tal virtud, señaló que la pena como interviente por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo sería

porque tampoco se le atribuyó agravante genérico alguno.

En tal virtud, señaló que la pena como interviente por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo sería de 108 meses de prisión y multa de $3.351.296.248, seguidamente adicionó 4 meses por el punible de falsedad en documento privado y 8 meses más por el ilícito de concierto para delinquir, para un total de 120 meses de prisión.

Teniendo en cuenta el allanamiento a cargos en la primera audiencia y la eficaz colaboración del acusado en la investigación, el Juzgado aplicó la reducción de la mitad de las aludidas sanciones, con lo que las penas definitivas corresponden a 60 meses de prisión y multa de $1.675.648.127. Además le impuso las sanciones accesorias de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual a la pena principal.

El fallador de instancia, luego de estudiar la normatividad respectiva, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria, por no encontrar reunidos los presupuestos legales necesarios para su otorgamiento.000201602326 William Ardila Ospina

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III. DEL RECURSO

3.1. El defensor de William Giovanni Ardila Ospina invoca la declaratoria de nulidad del proceso desde la formulación de imputación, alegando en forma deficiente la afectación del debido proceso y del derecho de defensa en razón a que tanto el juez de garantías como el de conocimiento no reconocieron formalmente a los defensores que representaron los intereses del sentenciado.

imputación, alegando en forma deficiente la afectación del debido proceso y del derecho de defensa en razón a que tanto el juez de garantías como el de conocimiento no reconocieron formalmente a los defensores que representaron los intereses del sentenciado.

Impetra también la nulidad del proceso desde la presentación del escrito de acusación por falta de congruencia entre los hechos investigados y la calificación jurídica otorgada por el ente acusador, argumenta al respecto nuevamente de manera deficiente, que los hechos plasmados en el escrito de acusación no permite n determinar si todos merecían ser sancionados o si existe mérito para absolver por alguno de tales.

De otra parte, plantea la nulidad desde el principio de oportunidad ya que la Fiscalía se benefició en gran manera de la información suministrada por el acusado, quien ayudó eficazmente en la desarticulación de la organización criminal; sin embargo, no contó con ningún esquema de seguridad ni aporte económico para los diversos desplazamientos que debió realizar a través del territorio nacional. Este tema lo enlazó el recurrente con la proporcionalidad y motivación de las penas, en tanto considera que se impuso una pena muy elevada a su prohijado.

Por otro lado, menciona sin ningún argumento concreto la eventualidad de decretar la prescripción de los delitos imputados (sic).000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 6 En igual sentido, refiere frente a la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria que esta sí re sulta viable, toda vez que la pena mínima para el delito de peculado por apropiación agravado

NI. C -1146 6 En igual sentido, refiere frente a la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria que esta sí re sulta viable, toda vez que la pena mínima para el delito de peculado por apropiación agravado es de 72 meses (sic), a los cuales debe aplicarse el descuento de la cuarta parte dada la calidad de interviniente, con lo cual la pena quedaría en 54 meses (sic) de prisión y con base en ello se cumpliría el requisito objetivo consagrado en la Ley 1142 de 2007, por ser un monto inferior a cinco años.

Finalmente, solicita se realice la valoración del principio de oportunidad, ya que la vida del procesado podría estar en riesgo al tener que rendir declaración contra los demás involucrados en estos hechos.

3.2. NO RECURRENTE: El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN (víctima), adujo que la decisión debe confirmars e debido a que el dí a que se celebró la audiencia de formulación de imputación el procesado estuvo asesorado por un defensor técnico , es decir, desde su primera salida procesal ha estado representado jurídicamente por un profesional del derecho, quien se presentó en la audiencia como tal y actuó amparado en ese reconocimiento tácito, por lo que tanto el investigado como su defensor contaron con todas las garantías procesales conforme a los artículos 8º y 286 de la Ley 906 de 2004.

Igualmente, en las audiencias ante el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento, el defensor actuó válidamente en la audiencia de verificación de allanamiento, hizo su intervención en el traslado del

Igualmente, en las audiencias ante el Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento, el defensor actuó válidamente en la audiencia de verificación de allanamiento, hizo su intervención en el traslado del artículo 447 e interpuso recurso de apelación, al que se le dio trámite ante la segunda ins tancia. Además en la audiencia celebrada el 20 de junio de 2018 exhibió cédula de ciudadanía y000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 7 tarjeta profesional con lo que expresamente el Juez le reconoció personería como defensor de confianza en estas diligencias.

Agregó la víctima, que el recurrent e en ningún momento previo manifestó su supuesto no reconocimiento, con lo que convalidó las actuaciones procesales.

Por otro lado, en lo que atañe a la nulidad por falta de congruencia de los hechos con la calificación jurídica, sostiene el apoderado de la DIAN que de este aparte de la apelación no es posible determinar cuál es la inconformidad que según el defensor afectó el principio de congruencia.

Sin embargo, al margen de tal falencia, afirma que el escrito de acusación y la sentencia guardan plena correspondencia, por lo que no se vulneraron garantías ni derechos fundamentales del procesado, aunado que el Juzgado realizó un análisis concienzudo de cada uno de los hechos reprochados para finalmente decretar la responsabilidad penal del inculpado.

En cuanto a la prescripción que el recurrente planteó, se tiene que la formulación de imputación ocurrió el 11 de octubre de 2016, por

de cada uno de los hechos reprochados para finalmente decretar la responsabilidad penal del inculpado.

En cuanto a la prescripción que el recurrente planteó, se tiene que la formulación de imputación ocurrió el 11 de octubre de 2016, por lo que a la fecha no ha transcurrido la mitad del término máximo de la pena de ninguna de las conductas sancionadas.

Por último, indicó que no se cumplen los requisitos legales para conceder al sentenciado ningún mecanismo sustitutivo de la pena de prisión, por lo que solicitó confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación.000201602326 William Ardila Ospina

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IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de los impugnantes, procede esta Sala de decisión a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, circunscrita a los aspectos materia de inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados.

Problema Jurídico

En el presente asunto el problema jurídico se contrae a establecer si de conformidad con los planteamientos del abogado apelante, la Sala adquiere competencia para abordar de fondo el examen del caso.

4.1. Al efecto, se aprecia que el escrito presentado para sustentar el recurso interpuesto dista mucho de poderse considerar una verdadera controversia de lo decidido por el a-quo, pues aunque expresa la inconformidad frente a la presunta nulidad del proceso y la negativa de los mecanismos sustitutivos de la prisión, acude a transcripciones legales y jurisprudenciales que no refutan los

expresa la inconformidad frente a la presunta nulidad del proceso y la negativa de los mecanismos sustitutivos de la prisión, acude a transcripciones legales y jurisprudenciales que no refutan los fundamentos de la sentencia en lo atinente a dichas temáticas.

Al respecto, como bien lo anotó el apoderado de la víctima la presunta omisión de reconocimiento expreso por parte de los Juzgados frente a la personería para actuar de los abogados que actuaron en las diferentes etapas, no impidió el ejercicio pleno del derecho de defensa del procesado, quien en efecto contó con la asistencia técnica de profesionales del derecho que de manera valida realizaron sus intervenciones en cada audiencia, sin que ni el funcionario judicial ni las partes hayan presentado oposición alguna a las mismas, por lo tanto, no se configura causal que lleve a invalidar lo actuado, máxime que el recurrente hasta ahora alude000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 9 a esa situación, lo que lleva a concluir que con su silencio convalidó las actuaciones procesales adelantadas.

Con relación a la nulidad por falta de congruencia de los hechos con la calificación jurídica dada por el ente acusador, surge claro que el recurrente no motivó debidamente las razones de tal aseveración, con todo, verificado el contenido de la acusación y la sentencia es notorio que el Juzgado respetó el principio de congruencia consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, mismo que se predica de los hechos y delitos contenidos en la acusación y frente a los cuales la Fiscalía solicitó condena.

congruencia consagrado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, mismo que se predica de los hechos y delitos contenidos en la acusación y frente a los cuales la Fiscalía solicitó condena.

Ahora, en lo que respecta a la nulidad desde el principio de oportunidad porque la Fiscalía se “aprovechó” de la información suministrada por el procesado, al tiempo que lo dejó desprotegido y expuesto a toda clase de riesgos, precisa la Sala que esa situación no fue tratada en la sentencia objeto de alzada, por lo que no puede ser tema de decisión por parte de la segunda instancia, debiendo el interesado acudir a las autoridades competentes para ventilar su descontento.

De otra parte, en lo atinente a la prescripción “de los delitos imputados” que el recurrente mencionó sin ningún argumento adicional, conviene precisar que en esta etapa la expresión correcta sería la prescripción de la acción penal y una vez ejecutoriada la sentencia, lo apropiado sería estudiar la prescripción de la sanción penal. Entonces, teniendo en c uenta la fecha de la formulación de imputación el 11 de octubre de 2016, es a partir de allí que debe contabilizarse la mitad del máximo de la pena de cada conducta para establecer la concurrencia de dicho fenómeno.000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 10 Así las cosas, se tiene que las penas máximas para la falsedad en documento privado y el concierto para delinquir están establecidas en 108 meses de prisión, mientras que para el peculado por apropiación agravado en calidad de interviniente es de 303 meses

documento privado y el concierto para delinquir están establecidas en 108 meses de prisión, mientras que para el peculado por apropiación agravado en calidad de interviniente es de 303 meses de prisión, es decir, que a la fecha no han transcurrido los cuatro años y medio que exige la ley para que se configure la prescripción de la acción penal frente a los dos primeros delitos que consagran penas inferiores, y por consiguiente mucho menos ha ocurrido respecto del punible de mayor gravedad.

En cuanto a la concesión de la prisión domiciliaria a voces de la Ley 1142 de 2007, expuso el apelante que la pena mínima para el delito de peculado por apropiación agravado es de 72 meses de prisión, por lo que al deducir la cuarta parte en virtud de la condición de interviniente, la pena resultante es de 54 meses de prisión, monto inferior a 5 años de prisión que implica el cumplimiento del requisito objetivo para su disfrute; no obs tante, la apreciación del abogado nuevamente es errada, toda vez que aunque la pena en el año 2010 – año de los hechospara esta conducta partía de 6 años de prisión según lo dispuesto en el artículo 397 del Código Penal, a dicho monto debe hacerse el incremento general de penas contemplado en la Ley 890 de 2004, con lo que el mínimo de la pena es entonces de 8 años de prisión, sobre el cual se reduce la cuarta parte dada la calidad de interviniente, resultando un mínimo de 6 años o 72 meses de prisión, como acertadamente lo plasmó el a quo en la sentencia.

Por lo anterior, claramente se advierte que no se cumple el factor

la calidad de interviniente, resultando un mínimo de 6 años o 72 meses de prisión, como acertadamente lo plasmó el a quo en la sentencia.

Por lo anterior, claramente se advierte que no se cumple el factor objetivo para el estudio de la prisión domiciliaria y adicionalmente es notoria la deficiente argumentación del recurrente en cada uno de los puntos de discusión que planteó.000201602326 William Ardila Ospina

Decisión: Confirma sentencia

NI. C -1146 11 Así las cosas, el recurrente tenía el deber de señalar en concreto los motivos del disenso con lo decidido e independientemente de la mayor o menor formación jurídica que ostente , lo exigido es establecer con claridad l os supuestos de hecho y derecho con su respectiva demostración, por los cuales no comparte las apreciaciones del a quo y en su lugar sí llevarían a una eventual modificación o revocatoria de la providencia impugnada, motivación que en el presente asunto se echa de menos.

En consecuencia, procede la aplicación del artículo 179 A del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el apelante no cumplió con la carga de sustentar en forma lógica y coherente la existencia de un desacierto judicial de carácter jurídico, en detrimento de los intereses de su prohijado y con apego a lo obrante en el proceso, siendo el argumento de la impugnación incapaz de demostrar algún yerro que amerite ser corregido por esta instancia.

En relación con esta temática ha sido reiterativa la jurisprudencia en señalar, que : “… el recurso de apelación como una forma de acceder a la segunda instancia, no solo debe ser interpuesto oportunamente, sino también, sustentado… ante la primera

En relación con esta temática ha sido reiterativa la jurisprudencia en señalar, que : “… el recurso de apelación como una forma de acceder a la segunda instancia, no solo debe ser interpuesto oportunamente, sino también, sustentado… ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en un acto trascendente en la exposición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando, los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto…”1

1 C.S. J., sentencia del 2 de mayo de 2002, radicado: 15262.000201602326 William Ardila Ospina

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NI. C -1146 12 En efecto, debe entenderse por un recurso adecuadamente sustentado que: “ Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir, r efutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y

idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”.2

Conforme las directrices ju risprudenciales citadas, la Colegiatura concluye que el defensor de William Giovanni Ardila Ospina no fundamentó correctamente el recurso promovido contra la decisión que puso fin al proceso, emitida el pasado 11 de febrero de 2019 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento y por ende, no tiene aptitud para provocar la competencia funcional a fin de que legítimamente este Tribunal proceda a resolver la alzada; por tanto, la impugnación deberá declararse desierta.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE PRIMERO: Declarar desierta por indebida sustentación, la impugnación promovida por el apoderado de William Giovanni Ardila Ospina, en contra de la sentencia condenatoria proferida el 11 de febrero de 2019 por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, acorde con lo dicho en precedencia.

2 C.S.J., auto del 30 de agosto de 1984000201602326 William Ardila Ospina

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SEGUNDO: Contra este auto procede el recurso de reposición.

TERCERO: Una ve z en firme la presente decisión, devolver la actuación al Juzgado de primer grado para los fines correspondientes.

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SEGUNDO: Contra este auto procede el recurso de reposición.

TERCERO: Una ve z en firme la presente decisión, devolver la actuación al Juzgado de primer grado para los fines correspondientes.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez