TSDJ BOG SP - 110016000000201700019 01-(28-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600000020170001901

Procesado: FERNANDO ALBEIRO CUBIDES Delitos: concierto para delinquir y tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 081

Fecha: veintiocho de julio de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 27 de abril de 202 2, mediante la cual el Juzgado 9º Penal del Ci rcuito Especializado de Bogotá absolvió a FERNANDO ALBEIRO CUBIDES por el delito de concierto para delinquir agravado, pero lo condenó por el de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

II. HECHOS

Según la acusación, durante “varios años”, operó una organización criminal conformada por personal activo y retirado del Ejército Nacional y de la Armada Nacional, de la que h icieron parte FERNANDO ALBEIRO

CUBIDES, NIXON DANIEL FORERO GAONA --alias CHIPAQUE --,

CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JEREZ --alias POTRILLO --, LUIS

ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO --alias EL SOBRINO -- y LUIS

CUBIDES, NIXON DANIEL FORERO GAONA --alias CHIPAQUE --,

CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JEREZ --alias POTRILLO --, LUIS ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO --alias EL SOBRINO -- y LUIS ALBERTO GARCÍA AYALA --alias MARIO BROS--, dedicada al tráfico ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, accesorios, munición, repuestos y partes de tales armas , que eran sustraídas de la base militar de Tolemaida (Cundinamarca) y otras unidades militares de diferentes lugares del país y negociadas con particulares, quienesRad. 11001600000020170001901

2 finalmente se las vendían a organ izaciones subversivas y bandas criminales.

A FERNANDO ALBEIRO CUBIDES la Fiscalía le atribuyó que , en su calidad de soldado profesional asignado al laboratorio de optrónicos de la base militar de Tolemaida (Cundinamarca), se encargaba de entregar a otros miembros de la estructura delictiva lentes de visión nocturna y otro tipo de “accesorios optrónicos”, como también partes y repuestos de armas de fuego.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencias preliminares presididas por el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebradas los días 27, 28 y 29 de abril de 2016, tras legalizarse las capturas y las diligencias de registro y allanamiento, la Fiscalía les formuló imputación a NIXON

DANIEL FORERO GAONA, CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JERE Z,

28 y 29 de abril de 2016, tras legalizarse las capturas y las diligencias de registro y allanamiento, la Fiscalía les formuló imputación a NIXON DANIEL FORERO GAONA, CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JERE Z, FERNANDO ALBEIRO CUBIDES, LUIS ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO y LUIS ALBERTO GARCÍA AYALA como coautores de los delitos de concierto para delinquir, con la agravante contemplada en el art. 342 del C.P. respecto a los tres primeros nombrados, y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos , cargos a los que se allanaron s olo

LUIS ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO y NIXON DANIEL FORERO

GAONA.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzga do les impuso a todos los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

Los días 16 de agosto y 20 de septiembre de 2016, ante el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se presentaron sendos preacuerdos entre la Fiscalía, de una parte, y CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JEREZ y LUIS ALBERTO GARCÍA AYALA, de la otra, a raízRad. 11001600000020170001901

3 de lo cual se decretó la ruptura de la unidad procesal para continuar la actuación por separado contra FERNANDO ALBEIRO CUBIDES.

Fue así como el día 25 de abril de 2017, ante el Juzgado 9º Penal del

3 de lo cual se decretó la ruptura de la unidad procesal para continuar la actuación por separado contra FERNANDO ALBEIRO CUBIDES.

Fue así como el día 25 de abril de 2017, ante el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de la ciudad, al que le correspondió el asunto , se surtió la audiencia de formulación de acusación, específicamente, por las conductas de reparar, conservar y portar , mientras que la audiencia preparatoria se efectuó entre el 2 de junio y el 5 de octubre de 2017 , en tres sesiones.

El juicio oral se realizó entre los días 15 de mayo de 2018 y 18 de abril de 2022, en diez sesiones, al término del cual la juez anunció q ue la sentencia sería condenatoria. Acto seguido, les dio el uso de la palabra a las partes para los fines de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 27 de abril de 2022.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante la sentencia ya referida, el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió a FERNANDO ALBEIRO CUBIDES en cuanto al delito de concierto para delinquir por no encontrar probada su pertenencia a la organización delictiva , pero lo condenó a la pena principal de 11 años y un mes de prisión y a la accesoria de inhabilitación

cuanto al delito de concierto para delinquir por no encontrar probada su pertenencia a la organización delictiva , pero lo condenó a la pena principal de 11 años y un mes de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos.

Por lo que hace a su decisión condenatoria, adujo que JULIO CÉSAR BELTRÁN declaró que, desde finales de l mes de junio de 2015, desempeñándose como soldado profesional en el batallón deRad. 11001600000020170001901

4 mantenimiento en la base militar de Tolemaida (Cundinamarca), se percató de la existencia de un grupo de personas dedicadas al tráfico de partes y accesorios de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, del cual hacía n parte, e ntre otros, NIXON DANIEL FORERO GAONA

--alias CHIPAQU E--, CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JEREZ --alias

POTRILLO--, LUIS ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO --alias EL

SOBRINO--, LUIS ALBERTO GARCÍA AYALA --alias MARIO BROS --, alias EL TUERTO1, FABIÁN FRANCO ARANGO y FERNANDO ALBEIRO CUBIDES, quien para ese momento se desemp eñaba como soldado profesional en el laboratorio de optrónicos localizado en dicha instalación castrense.

Concretamente, advirtió que , según el testigo, en tres eventos ocurridos

CUBIDES, quien para ese momento se desemp eñaba como soldado profesional en el laboratorio de optrónicos localizado en dicha instalación castrense.

Concretamente, advirtió que , según el testigo, en tres eventos ocurridos entre el 5 y el 31 de agosto de 2015 –en dos de ellos con su intermediación--, el procesado comercializó visores nocturnos --a los que este se refería en lenguaje cifrado como gatos, gaticos, animalitos o cachorritos-- con alias EL TUERTO y LUIS ALBERTO GARCÍA AYALA, alias MARIO BROS.

Empero, consideró que solo sobre uno de esos hechos hay evidencia, a saber, las interceptaciones telefónicas hechas al celular del enjuiciado e incorporadas al juicio oral a través del testimonio de RAFAEL AUGUSTO VARGAS PUIN, analista de comunicaciones del CTI , quien presentó grabaciones y mensajes de texto que dan cuenta de la repartición de $1.500.000.oo producto de la venta de un visor nocturno del acusado a

JULIO CÉSAR BELTRÁN.

Aunque ÓSCAR AUGUSTO VÁSQUEZ PEDRAZA, exjefe del laboratorio de optrónicos de la base militar de Tolemaida (Cundinamarca), manifestó que los visores nocturnos no son accesorios de las armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas por cuanto no va n adaptados al fusil, estimó que dichos artefactos sí son accesorios esenciales, toda vez que, como lo determinó CAMPO ELÍAS RAM ÍREZ LOAIZA, perito balístico del

estimó que dichos artefactos sí son accesorios esenciales, toda vez que, como lo determinó CAMPO ELÍAS RAM ÍREZ LOAIZA, perito balístico del

1 En el juicio oral la investigadora SANDRA LILIANA NIETO ARZAYUS refirió que alias EL TUERTO

es PEDRO WILSON BOLAÑOS ROSADA.Rad. 11001600000020170001901

5 CTI, son elementos necesarios para las operaciones nocturnas que realiza el Ejército Nacional.

Al momento de dosificar la pe na, fijó los límites legales en 11 y 15 años de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendi do entre 11 y 12 años de prisión, tasó la pena en 11 años y un mes de prisión, dadas las valoraciones que hizo sobre la gravedad de la conducta punible.

Por otro lado, le negó al acusado tanto el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de l a pena como la prisión domiciliaria . Lo primero, debido a la cantidad de pena impuesta. Lo segundo, por tratarse de un delito sancionado con una pena mínima legal superior a 8 años de prisión.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de ape lación, el defensor solicita que se revoque parcialmente la sentencia impugnada y, en su lugar, que se absuelva a su prohijado por el delito motivo de la condena, por considerar que quedó latente la duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de su representado.

Al efecto, indica que no se probó que se h ayan sustraído visores

que quedó latente la duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de su representado.

Al efecto, indica que no se probó que se h ayan sustraído visores nocturnos del laboratorio de optrónicos de la base militar de Tolemaida (Cundinamarca), puesto que, según el testimonio de ÓSCAR AUGUSTO VÁSQUEZ PEDRAZA, du rante la época en la que el enjuiciado trabajó allí, no se presentaron faltantes de tales elementos en el inventario ni los testigos dieron razón de los números de serie de los visores supuestamente sustraídos.

De otra parte , alega que no hay certeza de q ue su representado sea la persona que aparece hablando en las comunicaciones interceptadas, como quiera que , si bien se hizo una llamada de alguien que se autonombró como FERNANDO CUBIDES, no se obtuvieron los datos biográficos de las líneas telefónicas.Rad. 11001600000020170001901

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Adicionalmente, pone en cuestión la credibilidad del testimonio de JULIO CÉSAR BELTRÁN , en la medida en que este, en tanto integrante del grupo delictivo, optó por colaborar con la Fiscalía a fin de que sus delitos quedaran impunes y delatar a los demás miembros de la organización motivado por el resentimiento que le produjo su traslado a Villavicencio (Meta).

En cualquier caso, agrega, la conducta es a típica, ya que los visores nocturnos no son accesorios de las armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, como lo expresaron LUIS ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO,

En cualquier caso, agrega, la conducta es a típica, ya que los visores nocturnos no son accesorios de las armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, como lo expresaron LUIS ALEJANDRO VILLAMIL FRANCO, alias EL SOBRINO, ÓSCAR AUGUSTO VÁZQUEZ PEDRAZA y CRISTIAN EDUARDO GIRALDO JERÉZ, alias POTRILLO, puesto que no están adheridos a las armas ni están contemplados como tal en el Decreto 2235 de 1993 ni en la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados ni en el Reglamento FFMM 43 del 2017 , al que hizo referencia CAMPO ELÍAS RAMÍREZ LOAIZA, quien confundió los visores nocturnos con las miras infrarrojas que van unidas al arma.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.Rad. 11001600000020170001901

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6.2 DEL DELITO POR EL QUE SE IMPARTIÓ CONDENA

a favor del procesado.Rad. 11001600000020170001901

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6.2 DEL DELITO POR EL QUE SE IMPARTIÓ CONDENA

El delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos se halla descrito en el art. 366 del C.P., modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011, de la siguiente forma:

El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserv e, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.

La pena anteriormente dispuesta s e duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3o del artículo anterior.

6.3 UNA CLARIFICACIÓN PRELIMINAR

La Sala anticipa que las imágenes y el documento anexados por el defensor al escrito de sustentación de la apelación no s erán tenidos en cuenta, dada su extemporaneidad, asunto sobre el que la misma Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 12 de mayo de 2010, dictada dentro de la radicación Nº 32.180, dejó en claro que con la sustentación de la apelación no puede permitirse la introducción de pruebas.

6.4 VALORACIÓN PROBATORIA Y DISERTACIÓN JURÍDICA

En la medida en que el art. 366 del C.P. no dice qué ha de entenderse

de la apelación no puede permitirse la introducción de pruebas.

6.4 VALORACIÓN PROBATORIA Y DISERTACIÓN JURÍDICA

En la medida en que el art. 366 del C.P. no dice qué ha de entenderse por armas de uso priva tivo de las Fuerzas Armadas ni por accesorios esenciales, se hace necesario lee r la mencionada disposición legal en concordancia con el Decreto 2535 de 1993 , cuyo artículo 5º precisa que armas son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona.

Y conforme al art. 8° ídem, son armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública las utilizadas con el objeto de defender la independencia,Rad. 11001600000020170001901

8 la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades pú blicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, dentro de las cuales se hallan los fusiles , mientras que, bajo el título de Accesorios prohibidos, el art. 15 ídem establece que se consideran de uso privativo de la F uerza Pública las miras infrarrojas, laséricas o de ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren su sonido.

Ahora bien, JULIO CÉSAR BELTRÁN, soldado profesional, quien dijo haber tomado un curso avanzado de optrónicos, manifestó en e l juicio oral que en abril o mayo de 2015 fue asignado a la Unidad Móvil de Mantenimiento de Armamento N o 5 de la base militar de Tolemaida

haber tomado un curso avanzado de optrónicos, manifestó en e l juicio oral que en abril o mayo de 2015 fue asignado a la Unidad Móvil de Mantenimiento de Armamento N o 5 de la base militar de Tolemaida (Cundinamarca), donde conoció al también soldado FERNANDO ALBEIRO CUBIDES, quien trabajaba allí en el laboratorio de optrónicos, y a LUIS ALBERTO GARCÍA AYALA --alias MARIO BROS --, transportador de carga en ese mismo lugar, de quien se enteró que era el encargado de coordinar con otros soldados, entre ellos NIXON DANIEL FORERO GAONA --alias CHIPAQUE --, la sustracción de armas, partes y accesorios del fuerte militar y de vendérselas a alias EL TUERTO.

Relató también que, a mediados del año 2015, FERNANDO ALBEIRO CUBIDES se le acercó y le dijo que necesitaba plata, que tenía un visor nocturno monocular y que le avisara si sabía de alguien que le interesara, con la advertencia de que se refirieran al aparato como el gatico, animalito o cachorrito ; que en los últimos días del mes de agosto de 2015, recibió de él un monocular PBS 14 y viajó a Bogotá para entregárselo a alias EL TUERTO, quien le pagó $1.500.000.oo, suma de la cual FERNANDO ALBEIRO CUBIDES le dijo que le “girara” $1.000.000.oo a ALEXANDER CASTRO VALENZUELA, un cabo del Ejército Nacional que también trabajaba en el laboratorio de optrónicos , y que días después s e encontró en la base militar de Tolemaida (Cundinamarca) con el procesado, quien llevaba “dos tubos

Ejército Nacional que también trabajaba en el laboratorio de optrónicos , y que días después s e encontró en la base militar de Tolemaida (Cundinamarca) con el procesado, quien llevaba “dos tubos intensificadores de imagen de monocular”.Rad. 11001600000020170001901

9 Acerca de los visores nocturnos comercializados por FERNANDO ALBEIRO CUBIDES , expresó que son dispositivos elec trónicos adaptados al casco que amplifican la luz tenue del arma, a la vez que los catalogó como accesorios esenciales, ya que son indispensables para las operaciones militares nocturnas porque permiten ver el haz de luz infrarroja que emite el láser adapt ado al arma, no sin referir que son de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas.

En similar sentido, CAMPO ELÍAS RAMÍREZ LOAIZA, perito balístico del CTI, dictaminó que los mencionados visores son elementos que dejan ver de noche en tonalidades de luz verdosa y que son accesorios esenciales por cuanto crean una ventaja en las operaciones realizadas en la oscuridad, como también se utilizan para “improvisar helipuertos y formar señales entre las mismas tropas”.

En cambio, NIXON DANIEL FORERO GAONA --alias CHIP AQUE--, soldado profesional, y ÓSCAR AUGUSTO VÁSQUEZ PEDRAZA, jefe en el año 2015 del laboratorio de optrónicos localizado en la base militar de Tolemaida (Cundinamarca), quienes igualmente dijeron haber tomado cursos de optrónicos, expusieron que los viso res nocturnos se manejan para ver en la oscuridad, pero conceptuaron que, a diferencia de las

Tolemaida (Cundinamarca), quienes igualmente dijeron haber tomado cursos de optrónicos, expusieron que los viso res nocturnos se manejan para ver en la oscuridad, pero conceptuaron que, a diferencia de las miras térmicas, nocturnas y de largo alcance, no son accesorios esenciales de las armas, puesto que no van adheridos a estas, sino al casco.

ÓSCAR AUGUSTO VÁSQUE Z PEDRAZA, además, narró que en ese tiempo el soldado FERNANDO ALBEIRO CUBIDES trabajaba en esa unidad; que este era un auxiliar de los suboficiales que trabajaban reparando los aparatos, entre los que se hallaba el cabo CASTRO; que en el laboratorio recib ían los dispositivos de parte de las unidades militares para arreglarlos, pero que allí no se almacenaban esos aparatos; que todas las personas que entraban a ese lugar eran requisadas al salir y que, durante el lapso en que él se desempeñó como jefe del l aboratorio, no se perdieron visores nocturnos ni se presentó faltante de material alguno.Rad. 11001600000020170001901

10 RAFAEL AUGUSTO VARGAS PUIN, analista de comunicaciones del CTI, testificó que en una llamada del 27 de agosto de 2015, hecha desde el celular No 322 397 4377 a una línea de apoyo psicológico, la persona que llamó se identificó como FERNANDO CUBIDES . Así mismo, que, al analizar las llamadas y mensajes de texto recibidos entre los días 25 y 26 del mismo mes y año, encontró que el tenedor de la mencionada línea telefónica se comunicó con el cabo ALEXANDER CASTRO

analizar las llamadas y mensajes de texto recibidos entre los días 25 y 26 del mismo mes y año, encontró que el tenedor de la mencionada línea telefónica se comunicó con el cabo ALEXANDER CASTRO VALENZUELA para repartirse $1.000.000.oo producto de la venta de un animalito.

Como se ve, tomando como criterio el concepto de los técnicos, no es claro si los visores nocturnos son accesorios esenciales de las armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas o no, ya que a ese respecto las opiniones son discordantes.

Además, siendo algo propio de las armas su funcionalidad para producir amenaza, lesión o muerte a una persona, no parece que los visores nocturnos pue dan calificarse como accesorios esenciales, dad a la inexistencia de relación de dependencia entre la funcionalidad de las armas y los mencionados artefactos.

Con todo, lo cierto es que, a juzgar por el acervo probatorio, los visores nocturnos son disposit ivos diferentes de las miras infrarrojas, laséricas o de ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren su sonido, que son los instrumentos considerados legalmente como accesorios de uso privativo de la Fuerza Pública. En efecto, NIXON DANIEL FORERO GAONA –alias CHIPAQUE -- y ÓSCAR AUGUSTO VÁSQUEZ PEDRAZA clarificaron que las miras nocturnas, térmicas y de largo alcance van ad aptadas al fusil, no así los visores nocturnos, que se adhieren al casco , como igualmente lo explicitó JULIO CÉSAR

BELTRÁN.

Así, entonces , el juicio de tipicidad de la conducta resulta negativo. En

adhieren al casco , como igualmente lo explicitó JULIO CÉSAR

BELTRÁN.

Así, entonces , el juicio de tipicidad de la conducta resulta negativo. En consecuencia, se impone la conclusión de que la sentencia ha de ser absolutoria y que, por ende, la decisión recurrida debe revocarse.Rad. 11001600000020170001901

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En mérito de lo expuesto, la Sala P enal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: revocar la sentencia apelada. En su lugar, absolver a

FERNANDO ALBEIRO CUBIDES.

SEGUNDO: cancelar las órdenes de captura que eventualmente se hayan librado contra el acusado y toda medida cautelar (tanto personal como real) y anotaciones que, con ocasión de este proceso, existan en su contra.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: enviar copia de esta sentencia a la a quo.

QUINTO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001600000020170001901

12

CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I

Magistrada MagistradoRad. 11001600000020170001901

12

CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES

Auxiliar Judicial I