TSDJ BOG SP - 110016000000201700108 01-(07-09-2021)-1

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201700108 01

Procesado: Luis Enrique Giraldo Bernal

Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado Delito: Concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número: 115

Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

1.- ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2020, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, que producto de un preacuerdo, condenó a LUIS ENRIQUE GIRALDO BERNAL, como cómplice de la comisión del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con concierto para delinquir.

2.- HECHOS

Fueron sintetizados en la sentencia d e primer nivel, de la siguiente manera1:

La investigación tuvo origen gracias a la ruptura de la unidad procesal de la actuación con radicado número 110016001276201300208 adelantada por la Fiscalía 30

1 Folio 1 y 2 del archivo denominado 009 -2017-0160 sentencia en el expediente virtual de primera instancia.Página 2 de 16

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1 Folio 1 y 2 del archivo denominado 009 -2017-0160 sentencia en el expediente virtual de primera instancia.Página 2 de 16 110016000000201700108 01

LUIS ENRIQUE GIRALDO BERNAL

Especializada contra el Crimen Organizado de Bogotá, en virtud de los elementos materiales recaudados durante la misma que permitieron establecer la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes en diversos municipios de los departamentos del Valle del Cauca, Cundinamarca, Cauca, Eje Cafetero y la Costa Atlántica colombiana.

Tras las actividades investigativas, se logró establecer que el procesado conocido con el alias de “SOCITO” o “PORCION” formaba parte de dicha organización, y que valiéndose de su trabajo como conductor de transporte público, ejerció la función de transportar estupefacientes en la ruta Cali -Armenia-PereiraManizales, por lo que se procedió a su captura el 25 de septiembre del año 2015.

3.- ANTECEDENTES PROCESALES

3.1.- Del 2 al 6 de octubre d e 2015 , ante el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de allanamiento, incautación de elementos , procedimiento de captura, formulación de imputación e imposición de medi da de aseguramiento contra LUIS ENRIQUE

GIRALDO BERNAL, YEFESSON GÓMEZ TABARES, JIMMI ZAPATA

procedimiento de captura, formulación de imputación e imposición de medi da de aseguramiento contra LUIS ENRIQUE

GIRALDO BERNAL, YEFESSON GÓMEZ TABARES, JIMMI ZAPATA

LONDOÑO, SANTIAGO GIRALDO GIRALDO, WILSON EVER OSORIO

CORREA, TERESA DE JESÙS CORTÈS LÒPEZ, JHNSON ANCISAR

MEDINA LÒPEZ, JORGE ELIECER ÁLVAREZ y JUAN CARLOS

MARTÍNEZ ZULUAGA.

A los nueve primeros procesados se le s atribuyó la comisión del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir agravado, mientras que para el décimo, además de esta calificación jurídica, f ue atribuido el reato de fabricación, tráfico, porte y tenencia de armas de fuego, partes o municiones; a su turno, en lo contentivo al último de los inculpados, la Fiscalía le achacó la perpetración de los punibles contemplados en los artículo s 365 y 37 6 del CódigoPágina 3 de 16 110016000000201700108 01

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Penal. Ninguno de los imputados , aceptaron los cargos enrostrados.

Igualmente, los acriminados fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2.- El 22 de noviembre de 2017, el delegado de la Fiscalía General de la Nación , radicó escrito de acusación,

de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

3.2.- El 22 de noviembre de 2017, el delegado de la Fiscalía General de la Nación , radicó escrito de acusación, cuya competencia correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado.

3.3.- Posteriormente, e l 19 de febrero de 2018, en la instalación de la audiencia de formulac ión de acusa ción, a solicitud de la defensa técnica de GIRALDO BERNAL, se varió la diligencia por una de verificación de preacuerdo , de suerte que, en sesiones de 18 de abril y 30 de agosto de idéntica anualidad, el ente instructor sustentó el acuerdo pact ado2 consistente en aplicación de un ajuste de legalidad con la eliminación de la conducta punible prevista en el artículo 376 del Código Penal y, a título de beneficio otorgado, la supresión del agravante para el delito de concierto para delinquir agravado.

3.4.- A su turno, el 22 de febrero de 2019, la jueza a quo improbó la negociación presentada en la medida que, la sustracción del ilícito atentatorio de la salud públic a no era consecuencia de un ajuste de legalidad , pues existen elementos materiales probatorios que acreditan la materialidad del delito, como también la responsabilidad del inculpado, por tanto, al tener en cuenta que también concurre

2 Para verificar acudir a la grabación CP_0830143435061.wmv a partir de récord 11:07” en adelante.Página 4 de 16 110016000000201700108 01

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2 Para verificar acudir a la grabación CP_0830143435061.wmv a partir de récord 11:07” en adelante.Página 4 de 16 110016000000201700108 01

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la eliminación de una circunstancia de agravación para el reato del canon 340 de la Ley 599 de 2000, concluyó, el agente fiscal otorgó un doble beneficio , por ende desconoce el principio de estricta legalidad.

3.5.- Luego, el 21 de agosto de 2020, e l representante de la Fiscalía verbalizó el nuevo acuerdo pactado con el procesado; previo a explicar el cont enido de la negociación, el delegado del ente acusador sustentó 3 un ajuste de legalidad consistente en que, acorde a las probanzas a copiadas, de un lado, el delito de concierto para delinquir agravado incluiría el verbo rector concertar y, por otro, en vi rtud de las cantidades incautadas, en punto al ilícito del artículo 376 del Código Penal, hay fundamento para endilgar la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 3 del artículo 384 ejusdem, por manera que, puntualmente, el negocio jurídico estriba en la aceptación de culpabilidad por la comisión de las conductas antedichas a cambio de transar el quantum de la pena a irrogar.

En efecto, las partes estipularon que, a l producto de la pena privativa de la libertad y pecuniaria, luego de aplicar las reglas d e dosificación del fenómeno de concurso de delitos,

pena a irrogar.

En efecto, las partes estipularon que, a l producto de la pena privativa de la libertad y pecuniaria, luego de aplicar las reglas d e dosificación del fenómeno de concurso de delitos, habría lugar a fijar una detracción atinente a la figura de participación de la complicidad, esto es, 50 % de esos rubros , de suerte que, una vez individualizadas las penas y efectuada la correspondiente detracción, al penado se le asigna una pena de 130 meses de prisión y multa equivalente a 2684 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3 Audiencia de 21 de agosto de 2020, grabación 2020-0015424 – especializados 2 parte a récord 9:17” en adelante.Página 5 de 16 110016000000201700108 01

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De cara a ello, la a quo auscultó l a concurrencia de asentimiento y voluntad del incriminado de aceptar lo pactado, como las repercusiones que entraña la aceptación de responsabilidad penal. En ese sentido, el cognoscente indicó que la negociación sometida a su consideración, no sacrifica el principio de estricta tipicidad, como tampoco presunción de inocencia que le asiste del inculpad o; además, precisó, la responsabilidad preacordada no desdice los limites fijados por el legislador en la ley adjetiva penal, por tanto, aprobó el preacuerdo sintetizado en precedencia.

3.6.- Finalmente, el 6 de noviembre s iguiente se efectuó

responsabilidad preacordada no desdice los limites fijados por el legislador en la ley adjetiva penal, por tanto, aprobó el preacuerdo sintetizado en precedencia.

3.6.- Finalmente, el 6 de noviembre s iguiente se efectuó la lectura de la sentencia , en la que resolvió condenar al encartado a las penas de 130 meses de prisión y por un mismo plazo para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas , como cómplice del ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con concierto para delinquir agravado. Igualmente le irrogó una multa equivalente 2684 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De otro lado, l e negó las medidas sus titutivas de la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

3.5.- Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el representante judicial del condenado , cuya resolución corresponde adoptar a este Tribunal.

4.- SENTENCIA IMPUGNADA

La jueza novena penal del circuito especializado , concluyó, que los elementos de juicio recaudados por laPágina 6 de 16 110016000000201700108 01

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Fiscalía General de la Nación , satisfacen las exigencias previstas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004 y, además, las bases del consenso de terminación anticipada del proceso penal suscrito con el procesado , se enmarcan en los límites

Fiscalía General de la Nación , satisfacen las exigencias previstas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004 y, además, las bases del consenso de terminación anticipada del proceso penal suscrito con el procesado , se enmarcan en los límites fijados por el Código de Procedimiento Penal , para la finalización del juzgamiento a través de un preacuerdo.

Lo anterior toda vez que, de una parte, halló pl ena acreditación de la materialidad de los ilícitos por el que fue acusado el acriminado y, por otra, comprobó la responsabilidad de GIRALDO BERNAL, en la comisión de los delitos aceptados , por cuanto , en atención del informe de investigador de campo FPJ-11 de 20 de s eptiembre de 2015 y, de conformidad a la información otorgada por fuente humana, se tuvo conocimiento de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes en los departamentos de Valle del C auca, Cauca, Quindío, Risaralda y Caldas, asimismo, aportó números telefónicos utilizados por miembros del grupo delincuencial.

Entonces, la Fiscalía 31 Especializada de la Dirección Nacional contra el Crimen Organizado, corroboró los datos brindados comoquiera que, fruto del análisis de los resultados de las interceptaciones de comunicaciones, concluyó, mediante una red de transporte terrestre de pasajeros y de carga, se movilizaban narcóticos para su comercialización en el departamento del Cauca.

Igualmente, por conducto d e la interce ptación de los abonados celulares 320760288 y 3113172596, logró determinarse que el inculpado pertenecía a la cuadrilla

departamento del Cauca.

Igualmente, por conducto d e la interce ptación de los abonados celulares 320760288 y 3113172596, logró determinarse que el inculpado pertenecía a la cuadrilla criminal, bajo los remoquetes de “Enrique Transarmenia”, “Socito” o “Porción”.Página 7 de 16 110016000000201700108 01

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Ciertamente, en línea con la examinación de las conversaciones captadas, sobresale, las resultas del teléfono 3124385916 en tanto la titular del abonado –“Doña Teresa”-, tras interactuar con GIRALDO BERNAL, coordinó con “Esperanza” la entrega de un cargamento de estupefacientes que tenía el inculpado.

En fin, puntualiza la falladora, el encartado en su labor de conductor de bus de transporte de pasajeros intermunicipal, aprovechó para distribuir cantidades de marihuana y base de cocaína a diferentes miembros de la organización como “Zapato”, “Blanqui”, entre otros.

Por tanto, sin más, manifiesta, la conducta punible de concierto para delinquir agravada está acreditada más allá de duda razonable.

Ahora, en lo que atañe con el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, arguye, la concreción del evento delictivo data de 29 de octubre de 2014, oportunidad en la que fue aprehendida Gloria Esperanza Alzate, quien previamente había acordado con el procesado la movilización del alucinógeno en

data de 29 de octubre de 2014, oportunidad en la que fue aprehendida Gloria Esperanza Alzate, quien previamente había acordado con el procesado la movilización del alucinógeno en el vehículo que este último conducía, por ende, hubo un a comprobada división de trabajo y se actualizan los presupuestos normativos de la coautoría, en consecuencia, se rebasa el umbral de conocimiento exigido para proferir sentencia condenatoria por la conducta punible atentatoria contra el bien jurídico de l a salud pública, agravado porque el peso neto de la sustancia incautada superó los cinco kilogramos, pues fueron incautados 7018 gramos y 600 miligramos de peso neto, de una sustancia que arrojó positivo para cocaína y sus derivados.Página 8 de 16 110016000000201700108 01

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De manera que, al individualizar las sanciones a irrogar, el cognoscente recapituló el negocio jurídico aprobado en calenda anterior y, sintéticamente, reitera que el penalmente responsable le fue asignada la sanción privativa de la libertad de 130 meses y multa de 2684 salar ios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora, frente a los mecan ismos sustitutivos de la pena, remembró que en desarrollo de la diligencia del 447, el representante judicial del procesado deprecó el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues, en el contexto de la pandemia ocasionada por el Covid -19, la permanencia en el lugar de residencia garantiza la protección del acriminado y evitar la

representante judicial del procesado deprecó el reconocimiento de la prisión domiciliaria, pues, en el contexto de la pandemia ocasionada por el Covid -19, la permanencia en el lugar de residencia garantiza la protección del acriminado y evitar la innecesaria exposición a vectores de contagio y propagación del virus, empero, denegó la concesión del subrogado peticionado comoquiera que el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, excluye expresamente el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el que fue hallado responsable el incriminado, de suerte que por incumplimiento del factor objetivo, se sustrajo de analizar el subjetivo y, en definitiva, no reconoció el alivio deprecado..

En línea con lo anterior, también se resistió a cobijar al procesado con la prisión domiciliaria transitoria, pues, con base en el Decreto Legislativo 546 de 2020, el ilícito del canon 376 del estatuto de los delitos y las penas, está en el listado de conductas punibles no susceptibles de ese beneficio , acorde a lo prescrito en la disposición 6 ejusdem.

En atención a lo anotado, el a quo dispuso que el cumplimiento de la sent encia se debía efectuar en establecimiento penitenciario.Página 9 de 16 110016000000201700108 01

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5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensa técnica del penado, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, formuló su oposición en punto

5.- FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensa técnica del penado, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, formuló su oposición en punto a la no concesión de la prisión domiciliaria, de manera que , adveró, la a quo había efectuado una incorrecta aplicación del marco normativo y referentes jurisprudenciales -no específico cuálque gobierna n el instituto pretendido, por tanto, la determinación atacada socava el principio de legalidad y la confianza legítima de los asociados en que los funcionarios judiciales acataran el ordenamiento jurídico.

Por tanto, indica, su patrocinado cumple los requisitos subjetivos del alivio pretendido, además, de cualquier forma, a través de los distinto s mecanismos de vigilancia electrónica , puede garantizarse el seguimiento y control tecnológico para el cumplimiento de la pena.

Asimismo, explica, su reclamación pretende la aplicación de una interpretación humanizadora de la política crimin al toda vez que, recalca, debe ser de intervención mínima y propugnar por la rehabilitación, reinserción y restauración de los bienes jurídicos tutelados agraviados.

Por tanto, deprecó la concesión de la prisión domiciliaria transitoria en favor del procesado.

6.- CONSIDERACIONES

6.1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 3 3 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente paraPágina 10 de 16 110016000000201700108 01

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de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente paraPágina 10 de 16 110016000000201700108 01

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resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso , por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

6.2.- Objeto de discusión

Comoquiera que el defensor recurrente, centró su único punto de discrepancia en lo tocante a l no reconocimiento del beneficio de la prisión domiciliaria en favor de su patrocinad o, atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión, en lo fundamental, se ocupará en establecer si es pasible otorgar el subr ogado preten dido en favor de LUIS ENRIQUE GIRALDO BERNAL, para el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad impuesta.

6.3.- De la prisión domiciliaria y el reparo realizado por el recurrente

En lo que atañe a la figura deprecada por el gestor , el artículo 38 B del Código Penal, modificado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, enmarca:

“1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena

artículo 38 B del Código Penal, modificado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, enmarca:

“1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado”.Página 11 de 16

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4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las

siguientes obligaciones:

a) No cambiar de residencia sin autorización previa del funcionario judicial;

b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;

c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;

d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las ad icionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.

que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las ad icionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.

En ese contexto, conviene aclarar que , el estudio de los factores objetivos y subjetivos, ha de adelantarse de forma concatenada, uno tras otro, en el que la observancia del primer cúmulo de exigencias solamente habilita a analizar el segundo grupo, por tanto, en caso de no cumplirse aquellas en forma alguna el funcionario judicial puede inmiscuirse en el examen de las últimas, por tanto, aunque el quejoso insista en que su poderdante reúne los presupuestos de índole personal, la judicatura no puede sustraerse de la evaluación de los aspectos objetivos.

Con base en lo anterior, observa el Tribunal que ninguno de los supuestos de hecho anotados en los numerales 1 y 2 del artículo transcrito cobran materialidad en el presente caso, pues, en primer orden, el requisito cuantitativo para la procedencia del subrogado no se abastece, ya que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (artículo 376 y 384 numera l 3 del Códi go Penal) por el cual sePágina 12 de 16 110016000000201700108 01

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declaró penalmente responsable al procesado, está sancionado en su extremo inferior con pena de prisión superior al umbral mínimo exigido para otorgar el alivio – 8 años-.

declaró penalmente responsable al procesado, está sancionado en su extremo inferior con pena de prisión superior al umbral mínimo exigido para otorgar el alivio – 8 años-.

En segundo orden, cómodamente aprecia la Cor poración que el presupuesto atinente a que el delito por el que es declaro penalmente responsable el acriminado no esté enunciado en el listado de punibles excluidos por el Legislador, en el artículo 68 A de la ley sustantiva penal, tampoco se actualiza a razón que, t anto el concierto para delinquir agravado, y el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado hacen parte del plexo de ilícitos marginados de ser beneficiados para el reconocimiento de los subrogados penales, en consecuencia, acertó la a quo al rehusar el otorgamiento de la prisión domiciliaria por cuanto no es viable que el cumplimiento de la pena se efectúe en el lugar de habitación del penado, cuando, fue visto inmediatamente atrás, los reatos por los que está comprometida la parti cipación de GIRALDO BERNAL, no es pasible la aplicación de la prisión domiciliaria.

Ahora, la inquietud del inconforme contentiva a que la cognoscente desacató el marco regulatorio para no conceder el subrogado en cuestión , es un razonamiento equivocado , porque, en términos generales, critica una decisión que goza de acierto por los fundamentos expuestos arriba y, adicionalmente, no esgrime siquiera tangencialmente los motivos que le asisten para censurar de esa forma la determinación que no comparte , comoquiera que , distinto a

acierto por los fundamentos expuestos arriba y, adicionalmente, no esgrime siquiera tangencialmente los motivos que le asisten para censurar de esa forma la determinación que no comparte , comoquiera que , distinto a manifestar su oposición, no provee argumentos concretos que robustezcan su postura.Página 13 de 16 110016000000201700108 01

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Ciertamente, la objeción anclada en que la intelección de un modelo de política criminal humanista, permitiría el cumplimiento de la pena en el s itio de resi dencia del enjuiciado, no es de recibo por cuanto, precisamente olvida el recurrente que, las exclusiones contempladas en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, obedece a precisas razones de política criminal que atienden que ciertas conductas punibles que, por su impacto en la población civil, bien sea por la asiduidad de su comisión o la reprochabilidad que entraña , no gozan de la posibilidad de recibir un tratamiento distinto a la internación permanente en un establecimiento carcelario , sin que ello no signifique el cumplimiento de los fines asociados a la pena, esto es, la prevención, retribución y resocialización.

Por tanto, la prohibición de otorgamiento de subrogados cuando se trate de condenas por alguno de los delitos contemplados en el inciso 2 del artículo 68 A de la ley sustantiva penal , no se muestra arbitrari a, caprichos a o violatoria de garantía s fundamentales, al contrario , es una norma de carácter general que se armoniza a los basamentos

contemplados en el inciso 2 del artículo 68 A de la ley sustantiva penal , no se muestra arbitrari a, caprichos a o violatoria de garantía s fundamentales, al contrario , es una norma de carácter general que se armoniza a los basamentos para el ejercicio del ius puniendi y las respuestas que el Estado adopta para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social , con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales de los asociados.

De hecho, debe recordarse que, la connotada r egla prohibitiva es de aplicación objetiva no susceptible de valoración, por consiguiente, no hay lugar a argüir razones de orden sanitario para flexibilizar el listado de marginación de conductas punibles que adopt ó el Código Penal, pues ese tipo de proposiciones no tienen cabida para lograr la concesión de algún alivio punitivo en sede de condena por la s conductasPágina 14 de 16 110016000000201700108 01

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punibles contempladas en los artículos 376 y 384 numeral 3 e inciso 2 del canon 340 de la Ley 599 de 2000.

Precisamente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 13 de abril de 2016, rad. 44718, señala:

“Tal intelección de la norma se apuntala exclusivamente en la muy particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el

particular exégesis del memorialista, y para advertir la manifiesta carencia de fundamento de la misma impera recordar que al Código Penal (Ley 599 de 2000) le fue adicionado el artículo 68 A por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, cuyo sentido original fue el de proscribir la concesión de beneficios y subrogados penales (entre ellos el de la prisión domiciliaria) a todo aquél que hubiese sido condenado por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores a la conducta punible por la que estuviese siendo juzgado.

Es decir que la reincidencia fue el criterio objetivo que tuvo en cuenta el legislador para establecer esa prohibición, y desde tal perspectiva la norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-425 de 30 de abril de 2008.

Sin embargo, el legislador con base en su facultad de libre configuración y con sujeción a políticas criminales para enfrentar de manera más severa comportamientos delictivos de alto impacto social, estimó con posterioridad que la anterior prohibición no era suficiente, e incluyó determinadas conductas punibles fren te a las cua les a pesar de que el sujeto activo no tuviera antecedentes penales, respecto de éstas tampoco resultaría procedente alguno de los beneficios o subrogados en cuestión, y con esa finalidad fueron expedidas las sucedáneas modificaciones hechas al comentado precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los

precepto mediante los artículos 28 de la Ley 1453 de 2011, 13 de la Ley 1474 de 2011 y, finalmente, 32 de la Ley 1709 de 2014, comportamientos entre los que se incluyó con la última reforma “los relacionados con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y otras infracciones” (es decir, los previstos en el Capítulo Segundo, del Título XII, Libro Segundo del Código Penal)”.

Bajo esa senda de pensamiento, no es admisible acceder a la petición de la libelista comoquiera que, la restricción legal censurada no es susceptible de morigeraciones de ningun tipo, por ende, sin más, no hay fundamento para prohijar la postura de la apelante sobre el particular.Página 15 de 16 110016000000201700108 01

LUIS ENRIQUE GIRALDO BERNAL

Para cerrar, de cara a la disertación contentiva a que el mecanismo de vigilancia electrón ica podría g arantizar el seguimiento de las autoridades para el cumplimiento de la pena, es necesario señalar que tal pedimento resulta improcedente, no solo porque la figura jurídica sustitutiva deprecada, en la actualidad, está derogada conforme al artíc ulo 107 de l a Ley 1709 de 2014, sino también debido a que no es viable otorgarla para los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, conductas por las que fue declarado penalmente responsable el procesado.

Incluso, conforme al inciso segundo del artículo 38D del

para los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, conductas por las que fue declarado penalmente responsable el procesado.

Incluso, conforme al inciso segundo del artículo 38D del estatuto de las penas, para acceder a este beneficio, previa e inexorablemente debe haberse otorgado la prisión domiciliaria, pues, el mecanismo de vigilancia deprecado tiene por objeti vo verificar el cumplimiento de la pena en el sitio de habitación del condenado como medida complementaria al subrogado, por tanto, al negarse la concesión del alivio del artículo 38 y 38 B ibídem, es claro que por sustracción de materia nada hay que analizar entorno al pedimento bajo revisión.

Corolario de todo lo anterior, al no asistirle la razón a la recurrente, se mantendrá incólume la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decis ión Penal, a dministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1° CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por medio de la cual condenó a LUIS ENRIQUEPágina 16 de 16 110016000000201700108 01

LUIS ENRIQUE GIRALDO BERNAL

GIRALDO BERNAL, identificado con cédula de ciudadanía 89.004.246, como cómplice de la comisión del punible de tráfico,

GIRALDO BERNAL,