TSDJ BOG SP - 110016000000201701307 01-(11-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Tentativa de homicidio y otros Procedencia: Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Sentencia absolutoria Revocar parcialmente Aprobado mediante acta Nº 149/2021 Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Oneida Rayo Molano como autora de los delitos de tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo, a su vez en concuros heterogéneo con secuestro simple y hurto calificado agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 21 de enero de 2012, Oneida Rayo Molano y Angie Katherine Cubillos abordaron en la calle 93 de Bogotá a los señores Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya y los pusieron en estado de inconciencia, por eso resultan en la residencia del primero de los nombrados, ubicada en un conjunto de la Calle 135C No. 9ª-93, barrio Lisboa de esta ciudad donde les suministran Lorazepam, una benzodiacepina que sirve para llevar a un estado mayor de inconciencia en el que la persona es manipulable.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros 2

A las 3:30 de la madrugada de ese día, las mujeres nombradas intentaron salir del conjunto residencial, pero el vigilante de turno lo impidió, pues previamente una de las víctimas le había advertido que sin su autorización no podrían salir las mujeres; al impedirse su egreso, entraron a un baño en el que dejaron un computador portátil marca Macbook con cables, dos DVD’s portátil marca SONY, un Black Berry, un Ipad, un Iphone, dos relojes marca Guess y una cadena de oro de propiedad de Luis Fernando Pulido y Mauricio Antonio Montoya, que fueron encontrados por la Policía cuando arribó al sitio a las 8:30 am. Luis Fernando Pulido Martínez recuperó la conciencia cuando lo atendió la policía y aseguró que no fueron recuperados $400.000 en efectivo, un black Berry, los díges de una cadena y un reloj Guess suyos, tampoco un reloj Guess, un celular Black Berry y $400.000 en efectivo de su amigo Mauricio. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 9 de julio de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Oneida Rayo Molano como autora del delito de tentativa de homicidio agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con secuestro simple (verbo rector retener), en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado agravado, conforme a lo previsto en los artículos 27, 103, 104 numeral 2º, 168, 239, 240 numeral 2º (colocando a la víctima en condiciones de indefensión) y 241numeral 10º del C.P.1, cargos no aceptados por la imputada. Acto seguido, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de

239, 240 numeral 2º (colocando a la víctima en condiciones de indefensión) y 241numeral 10º del C.P.1, cargos no aceptados por la imputada. Acto seguido, impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de domicilio. Empero, la procesada recobró la libertad por vencimiento de términos el 11 de diciembre de 2018. 1 Folios 31 expediente virtual.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

3

Al proceso contra Angie Katherina Cubillos se asignó otro CUI porque, pese a tener orden de captura, la misma no se materializó. 3.2 El 6 de septiembre de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 9 de marzo del 2018 ante el Juez 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad enrostrando a la procesada las conductas de tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo sucesivo con secuestro simple (verbo rector retener), en concurso heterogéneo sucesivo con hurto calificado agravado en calidad de coautora, conforme los artículos 27, 103, 104 numeral 2º y 7º, 168, 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del CP. En esa audiencia la Fiscalía aclaró algunos de los hechos jurídicamente relevantes por petición de la agente del Ministerio Público y la juez. 3.3 La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de mayo de 2019, día en el que el juzgado decretó las pruebas pedidas por las partes. 3.4 El juicio oral se realizó el 26 de agosto y 19 de noviembre de 2019, 22 de enero, 12 de marzo y 10 de junio de 2021. En esa última sesión anunció sentido de fallo absolutorio, se profirió la correspondiente sentencia y la misma fue apelada por la Fiscalía; el recurso lo sustentó oralmente en la diligencia. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 El Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Oneida Rayo Molano de los cargos formulados por la Fiscalía, para fundamentar su decisión expuso lo siguiente: 4.2 Empezó por recordar que un acusado no puede ser condenado por hechos

El Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Oneida Rayo Molano de los cargos formulados por la Fiscalía, para fundamentar su decisión expuso lo siguiente: 4.2 Empezó por recordar que un acusado no puede ser condenado por hechos que no consten en la acusación, de ahí que los hechos 2 Folio 55 a 60 expediente electrónico.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

4

jurídicamente relevantes deban estar claramente circunstanciados, lo que en este caso no ocurrió. Tras citar textualmente el contenido de los hechos presentes en el escrito de cargos, precisó que son completamente incomprensibles al no haberse especificado, pese a las demandas de aclaración que al respecto realizaron en la audiencia de acusación tanto el Ministerio Público como la juez de conocimiento que presidio esa diligencia. Resaltó que, la Fiscalía no logró adecuar los delitos de tentativa de homicidio agravado y secuestro simple, se limitó a decir que la procesada y otra persona suministraron Lorazepam a las víctimas para colocarlas en estado de indefensión, enunciado que repitió hasta la saciedad como si de allí se derivara la comisión de esos punibles. Para el juez, no dijo el ente acusador que con el suministro de esa sustancia se haya intentado cegar la vida de los afectados, tampoco que los retuvieron en su apartamento para quitarle sus pertenencias, defectos que impidieron a la procesada comprender la hipótesis incriminatoria. 4.3 Incluso de superarse tales yerros, advirtió el a quo una deficiencia probatoria para acreditar la materialización de los punibles, pues a juicio acudieron los peritos Omar Enrique Ocampo Ariza y Ana Georgina González quienes se refirieron a la presencia de Lorazepam en la orina de las víctimas, pero advirtieron que era poco probable que por sí sola esa sustancia represente un peligro para la vida de un paciente, puesto que es necesario que se conjugue con otros químicos depresores del sistema nervioso para ese fin. Esto último no fue probado. Agregó que a parte de no estar demostrada la potencialidad del Lorazepam de causar la muerte, tampoco lo está el dolo de la procesada de quitar la vida a las víctimas.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado:

no fue probado. Agregó que a parte de no estar demostrada la potencialidad del Lorazepam de causar la muerte, tampoco lo está el dolo de la procesada de quitar la vida a las víctimas.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

5

Frente al delito de secuestro, no encontró soporte probatorio la primera instancia, en tanto dijo que se desconoce en qué momento fueron retenidas los hombres víctimas, pues ambos afirmaron que ellos abordaron a las mujeres y no al contrario, a parte llegaron con ellas a la residencia de Luis Fernando Pulido quien advirtió al vigilante que no dejara salir a nadie si él no lo autorizaba; de manera que si estaba retenido contra su voluntad debió expresarlo en ese momento. En cuanto al delito de hurto destacó que las víctimas dijeron haber perdido la memoria desde que abordaron a las mujeres fuera de un bar, sin que hayan dado cuenta acerca del momento en que la procesada y su acompañante les dieron las benzodiacepinas. Además, sus descripciones de los sucesos son vagas y contaminadas por la exposición mediática de la procesada en un caso de homicidio contra un médico en el que está involucrada. Si bien las la procesada y su amiga estaban en la residencia de una de las víctimas cuando se les capturó nada indica, según la sentencia de primer grado, el propósito de haber ingresado ese día a ese lugar con la finalidad de apoderarse de unos bienes. Mencionó que no acudió al juicio el vigilante que vio ingresar a las mujeres y que después impidió su salida, y que el primer respondiente no entrevistó al celador que presenció los hechos sino al siguiente en turno y no fue él quien requisó a las mujeres en el baño de la portería ni quien incautó los bienes allí hallados, a lo que añadió que no fue aportada el acta de aprehensión de los elementos. Aunque las víctimas dijeron que hubo bienes hallados en el parqueadero, en criterio del juzgador nada sugiere que esa sea una ruta a transitar entre el apartamento de uno de los afectados y la salida del edificio. Entonces, ante la falta de prueba de cargo, dio relevancia a la de descargo, es decir, el testimonio de la procesada, según

el parqueadero, en criterio del juzgador nada sugiere que esa sea una ruta a transitar entre el apartamento de uno de los afectados y la salida del edificio. Entonces, ante la falta de prueba de cargo, dio relevancia a la de descargo, es decir, el testimonio de la procesada, según el cual ingresaron ella y su amiga al apartamento junto con los señores Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya, se recostó unRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

6

rato y se quedó dormida, después fue despertada por su compañera y al intentar salir del edificio el vigilante no se los permitió. Así concluyó que los hechos por los que fue acusada Oneida Rayo no sucedieron. Finalmente, reiteró que no hubo un marco fáctico claro y precisó que de ninguna manera se demostraron los presupuestos y requisitos de ley que permitirían emitir condena. 4.3 De ese modo indicó que según el artículo 7º del CPP quien tiene la carga de la prueba es la Fiscalía en punto de acreditar la responsabilidad penal de una persona, lo que en este caso no se cumplió, razón por la que en aplicación del principio in dubio pro reo absolvió a la procesada de todos los delitos imputados y consecuentemente dispuso cancelar cualquier orden de captura contra aquella por cuenta de este proceso. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión atrás referida, la Fiscalía la apeló para que se revoque la sentencia absolutoria. 5.1.1 Empezó por aclarar que si bien es cierto las víctimas dijeron que abordaron a dos mujeres para que les regala “candela” y luego fueron al apartamento del señor Pulido donde siguieron consumiendo alcohol hasta perder la memoria de los hechos, los peritos declarantes manifestaron que a Luis Fernando Pulido le aparece en muestra de orina Lorazepam, sustancia que uno de aquellos expertos dijo es utilizada con fines delictivos para inducir estado de indefensión. También aludió a que un médico declarante dijo que mezclada esa sustancia con alcohol puede producir la muerte. Agregó que en los noticieros

se ve que hay personas especializadas en suministrar esa sustancia para poder manejar a la víctima y cuando aquella es excesiva produce la muerte o un estado de coma.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

7

De manera que se trasgredió el artículo 103 del CP, porque en diferentes medios se ha visto que aquel fármaco puede producir la muerte. 5.1.2 De otro lado, recordó que Luis Fernando Pulido Martínez manifestó que estaban ingiriendo bebidas alcohólicas en su apartamento y que le dijo al celador que nadie podía salir, luego, intentaron irse dos mujeres con unos objetos, razón por la cual fueron retenidas, hurto de objetos personales avaluado en 2 millones porque no se recuperaron unos relojes ni $400.000; el celador llamó a la policía y capturaron a aquellas en flagrancia. 5.1.3 Adujo que hubo retención porque las víctimas fueron puestas en estado de indefensión es decir que no podían valerse por sus medios al punto que cuando llegó la policía fueron trasladados a una clínica. Afirmó finalmente que el escrito de acusación fue realizado por otra fiscal y allí se dan los elementos materiales probatorios que soportan los delitos enrostrados. Por lo que solicitó revocar el fallo impugnado y condenar a la acusada. 5.2 Los no recurrentes La defensa solicitó mantener la sentencia absolutoria, porque hubo falta de sustentación de los hechos jurídicamente relevantes. Acerca de la tentativa de homicidio refirió que de ninguna manera la Fiscalía encuadró el actuar de la procesada a que haya querido matar a las víctimas. Así mismo, tampoco se plasmó hecho jurídicamente relevante alguno que indique una retención constitutiva del secuestro; además hay contradicción entre medios de prueba, porque las víctimas

dijeron que una vez abordaron a las mujeres perdieron el conocimiento, pero la perito que acudió a juicio dijo que el Lorazepam solo puede darse por vía oral yRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

8

los afectados no dijeron que al acercarse a las mujeres hubiesen ingerido alguna bebida, de manera que no tiene sentido que hayan perdido el conocimiento con el solo hecho de contactar a sus supuestas victimarias. Frente al hurto dijo que hay duda porque no es explicable que si la procesada y su acompañante no lograron salir del edificio se hayan apropiado de algo, es decir que no se sabe dónde se perdieron los supuestos elementos hurtados. Extrañó el testimonio de las policial que efectuó el registro personal a las demás que iban saliendo del apartamento; también el acta de incautación de elementos. Retomó lo dicho por la procesada acerca de que en el apartamento se quedó dormida y que su amiga y las dos víctimas son quienes deben saber qué ocurrió, para indicar que es creíble su relato. Finalmente, criticó que el fiscal culpara a otra fiscal por la forma como quedó confeccionado el escrito de acusación y que haya intentado con el recurso de apelación suplir las falencias de la imputación y la acusación. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si están dados los presupuestos para emitir condena contra Oneida Rayo Molano por los delitos atribuidos por la Fiscalía. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 Los delitos por los que se procede Fueron atribuidos a la procesada los delitos de tentativa de homicidioRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito:

6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 Los delitos por los que se procede Fueron atribuidos a la procesada los delitos de tentativa de homicidioRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

9

agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con secuestro simple (verbo rector retener), en concurso heterogéneo sucesivo con hurto calificado agravado en calidad de coautora. Conforme los artículos 27, 103, 104 numeral 2º y 7º, 168, 239, 240 numeral 2º y 241 numeral 10º del CP (por dos o más personas). Tentativa de homicidio agravado En cuanto al homicidio agravado por las causales 2 y 7 del artículo 104 del CP, que contempla una pena entre 400 y 600 meses de prisión, tenemos que requiere que la muerte se cause para preparar, facilitar, ocultar, consumar otra conducta punible o para asegurar su impunidad y aprovechándose de quien se encuentre en situación de indefensión o inferioridad, o colocando al sujeto pasivo en esas circunstancias. Aquella conducta será tentada cuando se iniciare su ejecución mediante actos idóneos inequívocamente dirigidos a su consumación y ésta no se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto agente, de acuerdo con la definición de tentativa del artículo 27 del CP. En ese evento, la norma señala que la pena será no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del maximo de la consagrada para el publible en su modalidad de consumada. Acerca de los requisitos para que se configure un delito tentado tiene dicho la jurisprudencia penal lo siguiente: De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (CSJ. SP 1175 de 2020). El secuestro simple Por su parte, en cuanto a los

(ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (CSJ. SP 1175 de 2020). El secuestro simple Por su parte, en cuanto a los elementos que configuran del secuestro simple consagrado en el artículo 168 del CP con una pena de 192 a 360 meses de prisión y multa de 800 a 1.500 s.m.l.m.v, ha señalado la Corte Suprema de Justicia:Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

10

“…el hecho punible de secuestro simple tipificado en el artículo 168 del Código Penal se consuma con la privación de la libertad de la persona, mediante la ejecución de alguna de las conductas alternativas que lo configuran, con propósitos distintos a las previstos para el extorsivo; basta el acto de coartar la autonomía de locomoción que asiste a la persona sin necesidad de alcanzar el fin que orienta el comportamiento de su autor o partícipe.” (CSJ. SP 15944 de 2016). El hurto calificado agravado El hurto calificado por el numeral 2º del artículo 240º y agravado por el numeral 10º requiere que el sujeto agente se apodere de cosa mueble ajena par aobtener provecho, colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esas circunstancias y que se ejecute por dos o más personas. 6.3.2. El conocimiento necesario para condenar Conforme los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar se requiere un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio. En ese sentido, la decisión tomada debe encontrar fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento. También debe tenerse en cuenta que el artículo 7 inciso 2º ídem dispone que la duda que se presente se resolverá a favor del procesado. 6.4 El caso concreto En los términos en que ha sido planteada la apelación, tenemos que la Fiscalía pretende la condena de la acusada por los delitos enrostrados puesto que considera están configurados. 6.4.1 Para abordar el asunto por la Sala, interesa recordar que según el artículo 448 del CPP “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la

de la acusada por los delitos enrostrados puesto que considera están configurados. 6.4.1 Para abordar el asunto por la Sala, interesa recordar que según el artículo 448 del CPP “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales noRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

11

se ha solicitado condena.” Por eso es imperativo que la Fiscalía determine de forma clara suscinta y comprensible los hechos jurídicamente relevantes en la acusación y la atribución jurídica que hace a partir de ellos (artículo 337 del CPP). Acerca del concepto de hechos jurídicamente relevantes, tiene dicho la jurisprudencia que son “aquellos presupuestos fácticos que encajan o pueden subsumirse en el supuesto jurídico previsto por el legislador en el estatuto sancionador. Dicho de otra manera, la relevancia jurídica del hecho se supedita a su correspondencia con la norma penal.” (CSJ. SP 372 de 2021). La ausencia de hechos que delimiten la connotación delictuosa del comportamiento perseguido por el ente acusador, implica que el marco fáctico por el que se acusada carece de trascendencia penal (ibídem). Con esa claridad, como es presupuesto para declarar la responsabilidad penal de la procesada y también para preservar el principio de congruencia entre imputación acusación y sentencia, que las atribuciones jurídicas estén soportadas en hechos jurídicamente relevantes debidamente precisados, primero analizará la Sala la satisfacción de esa exigencia para cada conducta punible, pues fue la principal razón para que el a quo dispensara absolución por los cargos formulados contra Rayo Molano. 6.4.2. Frente al delito de tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo, encuentra la Sala que en efecto la acusación no contiene ningún hecho jurídicamente relevante de esa conducta, puesto que simplemente se alude a que la procesada junto con otra mujer, pusieron en estado de inconsciencia a sus víctimas suministrando Lorazepam, sin que se indique que querían quitarles la vida o por lo menos que la dosis administrada conduciría a ese probable resultado de no haber sido, por ejemplo, por la atención médica recibida oportunamente. Es más, sobre

pusieron en estado de inconsciencia a sus víctimas suministrando Lorazepam, sin que se indique que querían quitarles la vida o por lo menos que la dosis administrada conduciría a ese probable resultado de no haber sido, por ejemplo, por la atención médica recibida oportunamente. Es más, sobre el estado de salud de los afectados solo se dijo que LuisRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

12

Fernando Pulido Martínez recuperó la consciencia cuando fue atendido por la Policía, sin que acerca del riesgo vital que ese estado de inconciencia habría aparejado para aquel, se hiciera acotación alguna en la acusación. Frente a la otra víctima, Mauricio Antonio Montoya Bermúdez nada afirmó, ni siquiera se mencionó qué pasó con él tras la llegada de la Policía al inmueble donde ocurrieron los hechos que motivaron la captura de la procesada. De todos modos, sí se trascribió el contenido de un medio de prueba (“Informe Técnico Legal del 17 de diciembre de 2012”), en contra de las enseñanzas de la jurisprudencia en relación con la inconveniencia de mezclar en el escrito de acusación el contenido de los elementos materiales probatorios con los hechos jurídicamente relevante, pero allí, en cualquier caso, solo consta que se encontró Lorazepam en la orina de Montoya Bermúdez y Pulido Martínez sin que se extracte la manera como esa sustancia fue suministrada y cómo comprometió la vida de esos dos hombres y la forma como el curso causal del desenlace fatal se interrumpió por circunstancias ajenas a la voluntad de la acusada. Por supuesto el Fiscal ahora alude a que según las pruebas practicadas en juicio el Lorazepam mezclado con un alto grado de alcohol o el administrar altas dosis de esa benzodiacepina pueden causar la muerte, pero en la acusación no se consignó como hipótesis factual ni que la procesada haya suministrado esa medicina junto con una buena cantidad de alcohol, ni mucho menos, dice qué cantidad de sustancia le dio a las víctimas, como para admitir que esas circunstancias sean los hechos jurídicamente relevantes para configurar el delito de tentativa de homicidio agravado. Tampoco que en diferentes medios de comunicación se registre que esa sustancia puede producir la muerte, como dice el fiscal, constituye un hecho

como para admitir que esas circunstancias sean los hechos jurídicamente relevantes para configurar el delito de tentativa de homicidio agravado. Tampoco que en diferentes medios de comunicación se registre que esa sustancia puede producir la muerte, como dice el fiscal, constituye un hecho jurídicamente relevante atribuido en la acusación del homicidio agravado tentado, porque ese enunciado abstracto, no concreta de ninguna manera una acción de la procesada subsumible enRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

13

ese tipo penal, además de que eso tampoco fue consignado en el escrito de acusación. Bajo ese panorama, dado que no hay hechos jurídicamente relevantes en la acusación para el delito de homicidio agravado tentado en concurso homogéneo, corresponde a la Sala mantener la absolución declarada por la primera instancia por esos reatos en concurso homogéneo, pues aunque tal defecto conculca el derecho constitucional fundamental al debido proceso y a la defensa por despojar a la procesada del marco factual a derruir o desvirtuar, lo que constituye una causal de nulidad insubsanable en este punto de la actuación, ha de preferirse la absolución a la anulación, ya que la carga incumplida pertenece a la Fiscalía y no haberla satisfecho cuando debía solo puede conspirar en su contra, esto es, llevando al fracaso de su pretensión punitiva, en cambio de implicar el reinicio del proceso para el acusado, con el desgaste correspondiente que ello apareja. En palabras de la Corte Suprema de Justicia: Esta determinación –de absolución y no de anulacióntiene sustento en que, si no se imputan hechos jurídicamente relevantes que satisfagan los elementos de cada uno de los tipos aducidos, es un error atribuible al titular de la acción penal, y los llamados a propender por su oportuna adición -o invalidación de la audiencia para la eficaz formulación de la imputaciónson el ente investigador y los intervienes interesados –la víctima o el Ministerio Público-, no los imputados o acusados, toda vez que a éstos no les fue jurídicamente asignada la carga de actuar en el proceso con el fin

de lograr que -en su perjuiciose surtan o constituyan los cargos en su contra, como tampoco esa exigencia sería constitucionalmente admisible, entre otros motivos, porque, contrariamente, es a la Fiscalía a la que le corresponde investigar “los hechos que revistan las características de un delito (…) siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo” (artículo 250 de la Constitución Política), norma esta reiterada en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004. (CSJ. SP 073 de 2018) Entonces, la absolución por el homicidio agravado tentado en concurso homogéneo se confirmará. 6.4.3 En cuanto a la hipótesis factual en la que se soporta el delito de secuestro simple, encuentra la Sala que sí hay un hecho jurídicamente relevante, por cuanto según la Fiscalía la procesada y otra personaRadicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

14

pusieron en estado de inconsciencia a las víctimas para dirigirlas al apartamento de uno de ellos, lo cual encajaría en la tipificación de un secuestro en tanto que doblegar la conciencia para dirigir a alguien a un determinado lugar implica coartar la autonomía de locomoción. En cambio, el suministro de Lorazepam ya en el apartamento de una de las víctimas para “reforzar” en ellas un estado de inconciencia, no puede ser considerado hecho jurídicamente relevante de un secuestro, puesto que poner en esa situación a alguien no implica per se que se le está reteniendo (verbo rector atribuido); de manera que tal como está descrito ese suceso en la acusación, sin ningún detalle, no puede considerarse como un elemento estructural de un atentado contra la libertad personal y por tanto, no es un hecho jurídicamente relevante de secuestro. 6.4.4. Frente al atentado contra el patrimonio económico también fueron consignados hechos jurídicamente relevantes, como lo fue la extracción de bienes de las víctimas del apartamento donde estaban, los cuales las procesadas aprovecharon para sustraer una vez les administraron Lorazepam a los afectados para ponerlos en estado de inconciencia. Por tanto, lo atinente a la configuración y responsabilidad de la acusada en el delito de secuestro (por el primer hecho que considera la Sala jurídicamente relevante al respecto) y el hurto calificado agravado será analizada de fondo por la Sala. 6.4.5 Análisis probatorio sobre el secuestro simple Resáltese en primer lugar que está probado con los testimonios de las víctimas quienes convergieron al respecto, que en la

madrugada del 21 de enero de 2012 salieron de un bar en el sector de la calle 93 con carrera 15 de Bogotá llamado KukaramaKara y abordaron a dos mujeres que se encontraban fuera del establecimiento, para pedirles fuego para encender un cigarro.Radicado: 110016000000201701307 01 Procesado: Oneida Rayo Molano Delito: Homicidio tentado y otros

15

Las dos mujeres son Angie Katherine Cubillos y Oneida Rayo Molano (la procesada), pues así lo reconoció esta última en juicio al afirmar que en efecto ese día ella y su amiga fueron abordadas por los dos hombres acá víctimas, quienes pidieron les regalaran “candela”. También está acreditado que los afectados, Luis Fernando Pulido Martínez y Mauricio Antonio Montoya Benavides esa madrugada se dirigieron junto con las mujeres al apartamento del primero, pues así lo afirmó la procesada; además en efecto hor