TSDJ BOG SP - 110016000000201701930 01-(25-02-2020)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000000201701930 01 [1620] Procesado : JUAN CARLOS REYES SUÁREZ Delito : Cohecho propio Motivo : Apelación auto negó prueba sobreviniente Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 019

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la fiscalía, contra la decisión adoptada, en la sesión del juicio oral del 8 de octubre de 2019, por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que negó la incorporación de una prueba sobreviniente.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con fundamento en ellos, el 27 de junio de 2017, ante el Juzgado Treinta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la fiscalía formuló imputación en contra d e JUAN CARLOS REYES SUÁREZ y le atribuyó la comisión de concierto para delinquir y cohecho propio , de acuerdo con los artículos 340 – inciso 1.° - y 405 del Código Penal , cargos que no aceptó2.

1 Folios 39 a 48 carpeta 2 Folio 38 carpetaRadicación: 110016000000201701930 01 [1620]

cargos que no aceptó2.

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Procesado: JUAN CARLOS REYES SUÁREZ Delito: Cohecho propio Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 2 de 8 Radicado el escrito de acusación el 26 de septiembre de 2017 , correspondieron las diligencias al Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad 3, que, el 1 de febrero de 2018, desarrolló la audiencia respectiva, en la que se endilgó únicamente cohecho propio. La vista preparatoria se llevó a cabo el 26 de septiembre4 y el 16 de noviembre de 2018 5. En el curso del juicio oral, el 8 de octubre próximo pasado , la fiscalía solicitó que se autorizara, como sobreviniente, la declaración de Jefferson Erley Cantor Romero - alias Chiqui -6. Luego de correrse el traslado respectivo, la defensa7 y el ministerio público 8 se opusieron y e l despacho no accedió a ello9, en determinación apelada por el primero10.

Providencia impugnada

Se negó la incorporación del aludido medio de conocimiento por considerar que no se reunían los presupuestos exigidos en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal 11. En criterio de la señora juez, la fiscalía conocía la existencia de Jefferson Erley Cantor Romero, pues fue nombrado en el escrito de acusación como miembro de una organización delincuencial y como propietario de un establecimiento

la fiscalía conocía la existencia de Jefferson Erley Cantor Romero, pues fue nombrado en el escrito de acusación como miembro de una organización delincuencial y como propietario de un establecimiento denominado Bud had. Agregó que, para la solicitud de la declaración desde un principio, en nada influía que éste no hubiera renunciado a su derecho de guardar silencio y el nuevo delegado no podía subsanar los yerros cometidos por sus antecesores.

3 Folio 57 carpeta 4 Folios 114 a 129 carpeta 5 Folios 151 a 160 carpeta 6 Sesión del 8 de octubre de 2019, record 05:10 y ss. 7 Sesión del 8 de octubre de 2019, record 1:02:10 y ss. 8 Sesión del 8 de octubre de 2019, record 56:07 y ss. 9 Sesión del 8 de octubre de 2019, record 1:08:10 y ss. 10 Sesión del 8 de octubre de 2019, record 1:25:15 y ss. 11 Sesión del 8 de julio de 2013, CD. 8, Video 4, Record 31:25 y ss.Radicación: 110016000000201701930 01 [1620]

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Página 3 de 8 Argumentos del recurrente

Solicitó que se revocara la decisión y, en su lugar, se autorizara la introducción del medio anotado. Advirtió que no justificó el carácter de sobreviniente de la prueba en el hecho de haber asumido el proceso hace poco y aseguró que, en su solicitud, no varió la situación fáctica

introducción del medio anotado. Advirtió que no justificó el carácter de sobreviniente de la prueba en el hecho de haber asumido el proceso hace poco y aseguró que, en su solicitud, no varió la situación fáctica del proceso en perjuicio de REYES SUÁREZ. Consideró que el conocimiento sobre la existencia del potencial testigo no bastaba para que la fiscalía pidiera su declaración, porque , entonces, en todos los casos, le tocaría citar a todos los mencionados en la acusación y esperar a que renunciaran a su derecho de guardar silencio.

Estimó que, de todas formas, no pudo haberlo pedido con anterioridad porque no tenía un documento, como un interrogatori o, para relacionarlo, porque sólo decidió declarar el 13 de junio de este año.

Por último , recordó otras solicitudes probatorias para demostrar la diligencia de la fiscalía en el proceso.

Argumentos de los no recurrentes

La representante del ministerio público demandó que se mantuviera incólume la determinación porque la fiscalía tenía conocimiento de la existencia del potencial testigo con anticipaci ón, por lo cual no se cumplirían los requisitos previstos para la admisión de una prueba sobreviniente

El defensor se manifestó en igual sentido y dijo que si se aceptara la tesis del señor fiscal se estaría ante un juicio interminable, porque cada vez que alguien decidiera atestar se so licitaría como prueba sobreviniente. Añadió que no se demostró que el ente acusadorRadicación: 110016000000201701930 01 [1620]

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Página 4 de 8 intentara entrevistar a Jefferson Erley Cantor Romero y que éste se negara, aunado a que no se requiere un documento para solicitar un testimonio.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala está facultada para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resu lte inescindiblemente vinculado , para concluir en la confirmación del proveído en estudio.

2.- El descubrimiento, como antesala del juicio oral, está orientado a enterar sobre los elementos materiales probatorios y evidencias físicas con que cuentan las partes, para que no sean sorprendidas más adelante y sea posible el ejercicio del derecho de contradicción , en igualdad de armas12.

El ordenamiento jurídico ha establecido varias oportunidades para hacerlo: i) dentro de los anexos del escrito de acusación 13; ii) en desarrollo de la audiencia de formulación de acusación 14; iii) durante la audiencia preparatoria, etapa en la que le corresponde llevarlo a cabo a la defensa, respecto de los que no lo hubiere hecho en la audiencia de formulación de acusación 15; y, iv) en el curso del juicio

12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1494 de 2005. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Artículo 337 –numeral 5del Código de Procedimiento Penal 14 Artículo 344 ibidem

12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1494 de 2005. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Artículo 337 –numeral 5del Código de Procedimiento Penal 14 Artículo 344 ibidem 15 Artículos 344 y 356 ibidemRadicación: 110016000000201701930 01 [1620]

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Página 5 de 8 oral, excepcionalmente, por solicitud de las partes al juez, quien decidirá sobre su admisibilidad o rechazo16.

3.- En relación con esta última oportunidad, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal consagra que si, durante el juicio , alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio o evidencia física muy significativos, lo pondrá en conocimiento del funcionario competente , quien, oídas ellas y ponderado el perjuicio que podría producirse al derecho de defen sa o a la integridad del trámite, decidirá si es excepcionalmente admisible.

Al respecto, la jurisprudencia ha sido enfática en afirmar que 17:

«… si bien el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia preparatoria, excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, según lo preceptuado en los artículos 344 18 y 34619 de la Ley 906 de 2004.

»En efecto, en desarrollo de la audiencia de juicio oral es posible que las partes puedan descubrir elem entos materiales probatorios y evidencia física significativos, pasando obviamente por el tamiz o anuencia del juez cuando así lo decida

»En efecto, en desarrollo de la audiencia de juicio oral es posible que las partes puedan descubrir elem entos materiales probatorios y evidencia física significativos, pasando obviamente por el tamiz o anuencia del juez cuando así lo decida una vez oídos los argumentos y considerado el perjuicio que

16 Artículo 344 ibidem 17 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 4 de agosto de

2010. M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. Rad. 33997.

En el mismo sentido ver, entre otras: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Providencia del 1º de diciembre de 2010. M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Rad. 35373. 18 «Sin embargo, si durante el jui cio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba». 19 «Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada».Radicación: 110016000000201701930 01 [1620]

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acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada».Radicación: 110016000000201701930 01 [1620]

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Página 6 de 8 pueda proyectarse al derecho de defensa o la integridad del juicio.

»El alcance del citado artículo 344 lo ha delimitado la Corte en los siguientes términos:

»”Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significat ivo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto”.

»”En tal evento, dice la norma, ‘ oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio ’, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse”.

»”Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes ‘ encuentre’ o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible”.

»”No clasifican dentro de este rango de pruebas

alguna de las partes ‘ encuentre’ o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible”.

»”No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe”20. (…)».

4.- En la sesión de juicio oral del 8 de octubre de 2019, el señor fiscal solicitó, como prueba sobreviniente, el testimonio de Jefferson Erley Cantor Romero, con el sustento de que recién el 13 de junio del año en curso re nunció a su derecho de guardar silencio y rindió un

20 Sentencia del 30 de marzo de 2006. Rad. 24468.Radicación: 110016000000201701930 01 [1620]

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Página 7 de 8 interrogatorio en el que dio a conocer detalles sobre las conductas punibles imputadas a JUAN CARLOS REYES SUÁREZ, razón por la cual no estaba en sus posibilidades solicitarlo con anterioridad.

Como acertadamente lo afirmaron la funcionaria de primer grado y los no recurrentes, el elemento que pretende incorporar la fiscalía no cumple las exigencias establecidas en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal para su admisión excepcional.

Como acertadamente lo afirmaron la funcionaria de primer grado y los no recurrentes, el elemento que pretende incorporar la fiscalía no cumple las exigencias establecidas en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal para su admisión excepcional.

Por lo menos desde que se radicó el escrito de acus ación21, el 26 de septiembre de 2017, la fiscalía sabía sobre la existencia de la persona cuya declaración pretende sea oída en juicio ; además, sobre su conocimiento de los hechos materia de juzgamiento, toda vez que fue relacionado como uno de los líderes de una organización criminal mencionada y dueño de un bar denominado Budhad; por ello, dicha representación debió solicita rla en la oportunidad procesal correspondiente y su descuido no habilita al nuevo delegado para hacerlo durante el juicio.

En nada in fluye el hecho de que Cantor Romero fuera procesado por los mismos hechos, porque su sola citación no implicaba la vulneración de su derecho de no declarar, como sucede con el mismo procesado, cuya atestación fue deprecada por la fiscalía y decretada por l a señora juez de primera instancia, condicionada a que renuncie a la mencionada prerrogativa fundamental.

En esas condiciones, no se acreditó la exigencia temporal sobre el conocimiento del medio de prueba y tampoco se cumplió con la demostración de su utilidad para el desarrollo del proceso, pues el

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Página 8 de 8 testimonio de alias Chiqui versaría sobre el mismo tema que los ya autorizados de Jhon Freddy Naranjo Campo - alias El Flaco -, Wilson Hernando González Lozada - alias Mordelón - y Deiber David Briceño Naranjo, supuestos miembros de la mencionada organización.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar la decisión adoptada , en la sesión del juicio oral del 8 de octubre de 2019 , por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de con Función de Conocimiento de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña